Sakens bakgrunn

Ombudets fremstilling av sakens bakgrunn bygger på partenes redegjørelser til ombudet.

A inngikk 7. april 2009 en to-årig arbeidsavtale som lærling i barne- og ungdomsarbeiderfaget i B. En lærebedrift i dette faget skal tilrettelegge slik at lærlingen får praksis i arbeidet med barn i alderen 0-18 år. En vanlig modell er ett år i barnehage, deretter aktivitetsskole kombinert med timer i klassene på samme skole, samt en kort tid på et av ens ungdomstiltak. A skulle det første året være lærling i C barnehage med oppstart i august 2009.

Opplæringen av lærlinger i B er hjemlet i lov om grunnskolen og den videregående opplæringa (Opplæringslova). Det regelverk som videre gjelder mellom lærling og lærevirksomhet er hjemlet i Bs overenskomster med arbeidstakerorganisasjonene vedrørende lønns- og arbeidsvilkår i B, dokument 25. Dokumentets generelle bestemmelser, del B, kapittel 6 omhandler lærlinger.

Punkt 6.2 sier følgende om lønn:

«Læretiden består av opplæringstid og verdiskapingstid. Lønn utbetales bare for verdiskapingstiden. Lønnen fastsettes som en prosentvis andel av begynnerlønnen for håndverker/fagarbeider (p.t. stillingskode 0067) eksklusiv tillegg. Dersom partene lokalt er enige, kan en annen prosentvis fordeling av lønn avtales innenfor den gitte ramme som er beskrevet nedenfor» 

«Fag som følger hovedmodellen har 2 år opplæring i skole og 2 år i bedrift/virksomhet. Læretiden i bedrift/virksomhet består av 50 prosent opplæring og 50 prosent verdiskapning. I denne tiden lønnes lærlingen slik:

1. halvår halvår       3. halvår       4. halvår

30 prosent          40 prosent     50 prosent     80 prosent

Dokumentets punkt 6.5 gjelder lærlinger med behov for særskilt tilrettelagt opplæring. Det kan i slike tilfeller fastsettes avvikende opplæringskontrakt der lønnen avtales spesielt for hvert enkelt tilfelle.

Dokumentets punkt 6.8 sier følgende om fravær:

«Lærlingen gis rett til sykelønn og fødsels-/adopsjonspenger etter fellesbestemmelsene kap. 4 med beregningsgrunnlag i aktuell lønnsprosent når tilfellet oppstår. Slike fravær kan medføre at læretiden forskyves»

As lønnsbetingelser ble avtalt i tråd med punkt 6.2. Ifølge kontrakten skulle A fått opprykk til 80 prosent lønn 1. januar 2011. A har hatt flere kortere sykefravær og sykemeldinger i sin læretid.

Høsten 2010 ble det avholdt flere møter mellom en og A med tema sykefravær og forlengelse av læretiden. A aksepterte forlengelse av læretiden, men aksepterte ikke at dette skulle få følge for lønnsbetingelsene.

Det ble holdt møte om As fravær 24. september 2009 og 26. januar 2010. 1. februar 2010 ble det avholdt halvårlig evalueringsmøte. Neste halvårlige evalueringsmøte ble holdt 11. juni 2010. Det ble holdt nytt møte om fravær 30. august 2010 hvor A ble varslet om at hun hadde nådd grensen for å levere egenmeldinger.  Det ble holdt nytt møte 29. september 2010. A var 100 prosent sykemeldt fra 15. oktober 2010 til 16. mars 2011 med unntak av noen dager i slutten av november og i starten av desember. Det ble videre holdt møte 1. november 2010, oppfølgingsmøte 18. januar 2011, nytt møte 8. mars 2011 og halvårssamtale 27. april 2011. Det blir holdt dialogmøte med NAV 27. mai 2011.

A fikk 3. oktober 2011 brev om at arbeidsgiveren manglet dokumentasjon på fravær i august og september. 25. oktober fikk A varsel om oppsigelse. Det ble avtalt drøftingsmøte 8. november 2011. A sendte 4. november 2011 en e-post til en med informasjon om at hun har fått ny læreplass og at hun ønsket å si opp sin stilling i en. A bekreftet da at hun ikke ønsket drøftingsmøte.

Partenes syn på saken

 A (A):

A hevder B har forskjellsbehandlet henne på grunn av nedsatt funksjonsevne under hennes lærlingetid i kommunen.

Til støtte for dette viser A til sin arbeidskontrakt som gir henne rett til 80 prosent lønn fra 1. januar 2011. Hun viser til at arbeidsgiver har forskjøvet dette kontraktsfestede lønnsopprykket på grunn av hennes sykefravær knyttet til nedsatt funksjonsevne.

A viser til at lønnsforskyvningen stiller henne dårligere økonomisk enn om hun ikke hadde hatt nedsatt funksjonsevne. Det er en markert forskjell på 50 prosent og 80 prosent lønn, og det er ingen forutberegnelighet om når dette opprykket kan oppnås ettersom lønnsopprykket er forskjøvet i det uvisse og er avhengig av hvordan helsetilstanden utvikler seg. Denne manglende forutberegneligheten blir en tilleggsbelastning.

A viser til at hun ikke hadde nedsatt funksjonsevne ved ansettelsen, men har fått det i løpet av lærlingetiden. Den nedsatte funksjonsevnen er knyttet til sterk allergi, som fra vinteren 2009/2010 har gitt kronisk luftveisinfeksjon, permanent hull i trommehinnen og hyppige migreneanfall. A har gjennomgått operasjon og er under spesialistbehandling.

A viser til at hun etter det opprinnelige lærlingeløpet ville avlagt fagprøve i mai 2011 og fullført læretiden 31. juli 2011. A viser til at saksbehandlingen rundt spørsmål om forlengelse av læretid og utsettelse av fagprøven var sterkt kritikkverdig. Det var en krenkende prosess, men A har akseptert at læretiden forlenges slik at hun får en reell læretid på to år.

A viser videre til at hun ønsket å beholde best mulig progresjon i lærlingeløpet. Hun hadde tro på vesentlig bedring etter operasjoner og vaksinasjonsopplegg, og at hun så muligheter for tilrettelegging med mindre smitteeksponering.

A viser også til at det er en sentral politisk målsetting å bidra til at mennesker med nedsatt funksjonsevne kan delta i arbeidslivet.

A mener holdningen fra en tvang henne til å si opp sin stilling. Hun mener en ga en skinnbegrunnelse for å avslutte læreforholdet, og at den reelle begrunnelsen er hennes nedsatte funksjonsevne og de tilretteleggingspliktene det medfører for arbeidsgiver.  

B:

B avviser at de har handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ved gjennomføringen av As læretid.

B viser til at de på ansettelsestidspunktet ikke ble informert om at A hadde en nedsatt funksjonsevne, og hun ble ansatt som lærling på helt ordinære vilkår. En lærling skal ha ett års lønn fordelt på de årene hun er lærling.

På grunn av As høye sykefravær foreslo en i 2009 læretid på deltid og tilpasset opplæringsplan. Muligheten for å ta læretiden på deltid er tatt opp med A flere ganger.

Når en lærling får stort fravær fører det til at det blir avbrudd i læretiden. Avbruddstiden blir lagt til opprinnelig læretid. Når læretiden forlenges vil også lønnsopprykkene forskyves. I As tilfelle ble lønnen «frosset» på 50 prosent og hun vil være i den lønnsplasseringen til hun har kommet til sitt reelle siste halve år av læretiden. Dette er regler som gjelder for alle lærlinger. Dersom A hadde fått lønnsheving 1. januar 2011 hadde hun fått 80 prosent lønn i minimum ett og et halvt år, dette hadde gitt henne en fordel sammenlignet med andre som får avbrudd i sin læretid.

B viser til at de har strukket seg langt for å tilrettelegge for A, men at hun ikke har ønsket å akseptere dette.

A fikk varsel om oppsigelse 25. oktober 2011. Begrunnelsen for varselet var manglende dokumentasjon av fravær. I varselet var det avtalt et drøftingsmøte. Drøftingsmøtet ble ikke holdt fordi A ga beskjed om at hun sa opp sin stilling i B.

Når det gjelder beregning av gjenstående læretid viser B til at dette var et svært tidkrevende arbeid ettersom A har hatt stort fravær, og svært uregelmessig oppmøte i de periodene hun har vært tilstede i jobb. Utregningen ble derfor komplisert, og en ville kvalitetssikre dette arbeidet slik at A skulle få et mest mulig riktig svar

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon. Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne stilles dårligere enn andre.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her. Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd.

Plikten til individuell tilrettelegging reguleres av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12. Arbeidsgiver er pålagt å foreta rimelig individuell

tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at en arbeidstaker eller arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd.

Plikten til individuell tilrettelegging omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmede barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. § 12 femte ledd.

Brudd på plikten til individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver regnes som diskriminering, jf. § 12 sjette ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble forskjellsbehandlet på grunn av nedsatt funksjonsevne i sitt lærlingeforhold i B.

Kontraktsrettslige spørsmål faller utenfor ombudets mandat. Ombudet går derfor ikke inn på spørsmål om kontraktsrettslige forpliktelser. Ombudet har heller ikke forutsetninger for å vurdere i hvilken grad deler av As fravær var ulegitimert, og hvorvidt dette kunne gi adgang for varsel om oppsigelse av lærekontrakten.

Innledningsvis konstaterer ombudet at det ikke er omtvistet at A har nedsatt funksjonsevne i lovens forstand gjennom sine allergier, kroniske luftveisplager og migrene. Det er videre ikke bestridt at det er As nedsatte funksjonsevne som er årsaken til fraværet fra jobb. Det er heller ikke bestridt at fraværet er årsaken til forlengelse av læretid og forskyvning av lønn.

Ombudet mener at A «stilles dårligere» enn andre ved at lønnen hennes ble forskjøvet. Ombudet mener det er en relativt stor forskjell på 50 prosent og 80 prosent lønn, samt at det i hennes tilfelle er usikkert når hun vil kunne gå opp til 80 prosent lønn på grunn av sin funksjonsevne. B har vist til at praksis med forlengelse av læretid med forskyvning av lønn som konsekvens gjelder for alle lærlinger, uansett fraværsgrunn. Dette er dermed i utgangspunktet en nøytral praksis. Ombudet mener lærlinger med nedsatt funksjonsevne med utslag i mye fravær er en gruppe som stilles dårligere av bestemmelsen, slik at dette blir et spørsmål om indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.  

Ombudet går da over til å vurdere de forhold A har pekt på i sin klage. Ombudet vil først vurdere om en har brutt tilretteleggingsplikten i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12. Ombudet vil deretter vurdere om forlengelsen av læretiden med den konsekvens at lønnen ble forskjøvet utgjør indirekte forskjellsbehandling i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4.

Spørsmål om manglende individuell tilrettelegging

Spørsmålet blir om B som arbeidsgiver har overholdt sin plikt til å tilrettelegge arbeidet for A etter at arbeidsgiver fikk kjennskap til hennes helseplager.

Ombudet legger til grunn at hjemmelen for vurderingen av plikten til å tilrettelegge for lærlinger er § 12 første ledd, som pålegger arbeidsgivere en tilretteleggingsplikt. Lærlingers rettsstilling er særskilt definert i opplæringslova kapittel 4. I lovens § 4-2 annet ledd er det presisert at lærlinger er arbeidstakere i den bedriften de har tegnet arbeidsavtale med og er plasserte i, med de retter og plikter som følger av lov og tariffavtaler. Dette tilsier at lærlinger omfattes av § 12 første ledd om arbeidstakere, og ikke annet ledd som gjelder plikt til tilrettelegging for skole- og utdanningsinstitusjon.

Når det gjelder arbeidsgivers tilretteleggingsplikt, har Likestillings- og diskrimineringsnemnda uttalt seg om innholdet i plikten i sak 21/2007. Nemnda uttalte blant annet:

«Tilretteleggingsplikten innebærer at en arbeidsgiver, når de blir informert om at en arbeidstaker har fått stilt en diagnose som kan influere på utførelsen av arbeidet, setter seg inn i hva denne diagnosen innebærer. Arbeidsgiver må da, i samråd med arbeidstakeren, vurdere hva som kan gjøres for konkret å tilrettelegge for vedkommende arbeidstaker. Dette gjelder både arbeidstakere med stort fravær, og ansatte som er tilstede på arbeidsplassen, men hvor funksjonsnedsettelsen gir andre utslag enn sykefravær»

Forarbeidene til loven, Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) side 181, presiserer at et samarbeid mellom arbeidsgiver og den arbeidstakeren det skal tilrettelegges for er en forutsetning for hensiktsmessig tilrettelegging. Det er den som har behov for tilrettelegging som har kjennskap til og kunnskap om hva som vil tilfredsstille behovet for individuell tilrettelegging. Den som har behov for tilrettelegging har dermed et medansvar for å foreslå hensiktsmessige løsninger. Dersom den enkelte ikke bidrar til å avklare behov og heller ikke ønsker å være i dialog om egnede løsninger, er det den enkelte som må bære konsekvensene av manglende tilrettelegging. Dette understrekes også av Likestillings- og diskrimineringsnemnda i sak 3/2012.

Ut fra partenes redegjørelser og møtereferater fremgår det at det særlig var As sterke allergi som gjorde henne særlig utsatt for luftveisinfeksjoner og som medførte at hun fikk en del fravær da hun begynte læretiden i barnehagen.

Arbeidsgiver viser til at de har strukket seg langt for å forsøke å tilrettelegge for A. Ombudet ser av innsendte møtereferater at det er dokumentert flere møter om tilrettelegging i forbindelse med As sykefravær. På møtene har det også vært tilstede representant fra NAV, Utdanningsetaten, en, de aktuelle lærestedene og As fastlege.

Møtereferatene viser at flere tilretteleggingsmuligheter har vært diskutert. Arbeidsgiver har blant annet undersøkt og gitt A informasjon om muligheten for å ta deler av læretiden i utlandet for å unngå pollensesongen, og A har byttet avdelinger/grupper i barnehagen og på AKS til avdelinger/grupper med mindre smittefare. I møtereferatene vises det til at A ikke kan fullføre læretiden i barnehage på grunn av smittefare, og at lærlingeplass i en barnebolig med et strengt hygiene- og smittevernsregime ikke vil være tilfredsstillende. Det undersøkes derfor om muligheter for arbeid på ungdomstiltak. Ettersom en så at gjennomføringen av læretiden i ordinært løp ble vanskelig å gjennomføre, ble det flere ganger foreslått at A kunne ta læretiden på deltid med tilpasset opplæringsplan. A har ikke ønsket læretid på deltid.

På et møte ble spørsmålet om skjermet praksis med hjemmeoppgaver tatt opp. B har vist til at barne- og ungdomsarbeiderfaget er en praktisk utdanning som krever at lærlingen er tilstede i bedriften og deltar i praktisk arbeid med barn og unge før lærlingen går opp til fagprøven.

B viser til at de som lærebedrift har en plikt til å påse at A får opplæring og kompetanse i de målene læreplanen setter. For å nå disse målene må en lærling i en viss grad arbeide i ulike virksomheter. B viser til at de har et variert tjenestetilbud innenfor den type virksomheter der barne- og ungdomsarbeiderfaget er aktuelt, og de har forsøkt å tilrettelegge innenfor dette tilbudet. As sykdomsbilde har imidlertid medført at en ikke kan tilby læreplasser som er tilfredsstillende tilrettelegging og som samtidig sikrer at hun får måloppnåelse i kompetansemålene i læreplanen. Ombudet registrerer også at NAV i et møtereferat skriver at lærlingen må vurdere hvor realistisk det er å ta fagbrev i barne- og ungdomsarbeiderfaget med nåværende helsetilstand.

Ombudet finner det dokumentert at arbeidsgiver flere ganger har drøftet spørsmål om tilrettelegging med A, og at det er iverksatt ulike tiltak for henne. Det har vært holdt oppfølgingsmøter også med eksterne aktører. Ombudet tar ikke stilling til As kritikk av arbeidsgivers fremgangsmåte, men ombudet mener redegjørelsen fra arbeidsgiver viser at prosessen med å forsøke å finne egnete tilretteleggestiltak har vært grundig.

På denne bakgrunn mener ombudet at en ikke har brutt sin tilretteleggingsplikt overfor A.

Forlenget læreperiode med forskyvning av lønn som konsekvens

A skriver at hun har akseptert at læretiden hennes forlenges slik at hun får en reell læretid på to år, men hun aksepterer ikke at dette medfører forskyvning i den kontraktsfestede lønnen. Spørsmålet blir om det er forskjellsbehandling i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 at As lønn ble forskjøvet.

I dokument 25 punkt 6.8, som referert til tidligere, fremgår det at fravær kan medføre at læretiden forskyves, og kommunens praksis er da at lønnen forskyves i takt med læretiden. Dette gjelder alle lærlinger og er i utgangspunktet en nøytral bestemmelse.

Som det fremgår i uttalelsen finner ombudet at A ble dårligere stilt på grunn av sin nedsatte funksjonsevne ved at bestemmelsen er egnet til å stille personer med nedsatt funksjonsevne med utslag i sykefravær dårligere. Forskyvningen av lønnsopprykket rammes derfor i utgangspunktet av forbudet mot indirekte forskjellsbehandling i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Unntaksadgangen

Spørsmålet blir da om praksisen med å forskyve lønnen i takt med forlengelse av læretid kan anses for å ha et saklig formål, er nødvendig for utøvelsen av arbeidet eller yrket, og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor A.

Ombudet vil først vurdere om lønnsforskyvningen har et saklig formål og er nødvendig for utøvelsen av arbeid. Lovens forarbeider viser på side 107 og 253 til at en rekke formål kan tenkes å være saklige, og at vurderingen må være om formålet er knyttet til en beskyttelsesverdig interesse. Formålet må kunne anses rimelig og legitimt. For at vilkåret om nødvendighet skal være oppfylt må det ikke finnes andre ikke-diskriminerende handlingsalternativer som er egnet til å oppnå formålet og som ikke er uforholdsmessig ressurskrevende.

B viser til at læretiden består av 50 prosent opplæringstid og 50 prosent verdiskapingstid. Det gis bare lønn for verdiskapingstiden, og lønn for lærlinger er derfor fastsatt til en årslønn over to år. Lønnen vil hvert halvår stige ettersom man beregner at lærlingen verdiskaper mer. Lønnen er da ment å gjenspeile så langt lærlingen reelt er kommet i det utdanningsløpet som er lagt opp. Ombudet kan ikke overprøve hvordan lønnsstigen er lagt opp i henhold til beregnet opplæring og verdiskaping. Ombudet mener imidlertid at formålet om at lønnen skal gjenspeile verdiskapningen er saklig.

Det er lærebedriften sin plikt å påse at lærlingen får opplæring og kompetanse i henhold til læreplanen. I utdanningsløpet for lærlinger er det funnet nødvendig med en viss opplæringstid som skal gi kunnskap og erfaring før fagprøven. Når en lærling har tatt fagprøven skal dette tilsi at lærlingen har tilstrekkelig kompetanse til å gå ut i arbeidslivet i ordinært arbeid.

I dette tilfellet hadde A så mye fravær at hun ikke oppnådde de mål som følger av læreplanen, og læretiden ble dermed forlenget slik at læreperioden reelt skal utgjøre to år. Ombudet har tidligere vurdert at en har overholdt sin tilretteleggingsplikt, ved at det ikke var mulig å tilrettelegge for A slik at hun kunne gjennomføre læretiden i ordinært løp. Da læretiden måtte forlenges for at A skulle kunne nå kompetansemålene og få den erfaringen læretiden skal gi, mener ombudet at det er naturlig at lønnen forskyves i takt med læretiden. Ombudet bemerker også at en forlengelse av læretiden uten å samtidig forskyve lønnen ville medført at A fikk en høyere lønn enn det hennes kunnskap og erfaring i henhold til utdanningsløpet tilsa. Det ville også medført at A hadde fått 80 prosent lønn over lengre tid av læreperioden enn det som er beregnet.

Ombudet mener på denne bakgrunn det var saklig og nødvendig for utøvelsen av arbeid at As lønn ble forskjøvet i takt med forlengelse av læretiden.

Spørsmålet blir videre om det var uforholdsmessig inngripende for A at lønnen hennes ble forskjøvet i takt med læretiden. Denne vurderingen innebærer å se på formålet som sikres ved forskjellsbehandlingen og den negative virkningen for den som forskjellsbehandles.

Ombudet forstår at det er en klar ulempe for A at lønnen blir forskjøvet da hun ved starten av læreperioden har innrettet seg på lønnsøkninger i tråd med kontrakten. Ombudet ser at dette særlig blir en ulempe fordi det på grunn av hennes helsetilstand er vanskelig å si når hun vil være tilbake i stabilt arbeid og dermed kunne oppnå høyere lønn. Det at arbeidsgiver brukte lang tid på å beregne hvor lang gjenstående læretid hun hadde gjorde ulempen større.

På den annen side ser ombudet de nevnte hensyn bak lærlingeordningen og lærebedriftens ansvar for gjennomføringen av læretiden. Ombudet finner etter en konkret vurdering at disse hensynene må veie tyngre enn de negative virkningene praksisen med å forskyve lønnen har hatt for A.

Ombudet finner dermed at forskyvningen av As lønn i takt med forlengelse av læretiden er tillatt etter unntaksadgangen i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4.

Konklusjon

B handlet ikke i strid med tilretteleggingsplikten i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12.

B handlet ikke i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 ved å forskyve As lønn i takt med forlengelse av læretiden.