12/296: Trakassering på grunn av nasjonal opprinnelse på julebord

Sakens bakgrunn

Ombudet mente at uttalelser på et julebord i regi av arbeidsgiver, har skjedd på arbeidslivets område. Spørsmålet var om uttalelsen innebar trakassering i strid med diskrimineringsloven. Klagers subjektive oppfatning av uttalelsene skal tillegges stor vekt, men de må ses i lys av situasjonen de har falt i.  I vurderingen la ombudet vekt på at uttalelsene kom fra en overordnet og at ytringen kunne gi inntrykk av at han som lagersjef ikke lenger hadde tillitt til klageren. Videre ble det lagt vekt på at lagersjefen burde forstått at X opplevde uttalelsene som krenkende, og at uttalelsene ble fremsatt gjentatte ganger under julebordet. Ombudet fant derfor at uttalelsen var krenkende og innebar trakassering i strid med diskrimineringsloven § 5.

Spørsmålet var deretter om arbeidsgiver har oppfylt sin plikt til å forebygge og søke å hindre trakassering. Ettersom arbeidsgiveren ikke hadde retningslinjer for å forebygge trakassering, mente ombudet at arbeidsgiveren hadde brutt sin plikt til «å forebygge» trakassering. Arbeidsgiver hadde derimot avholdt møter med de involverte i saken, og forsøkt å utrede hva som var skjedd, samt gitt en skriftlig irettesettelse til den overordnede. Arbeidsgiver hadde dermed oppfylt sin plikt til å «søke å hindre» at det skjedde trakassering etter diskrimineringsloven § 5 tredje ledd.

Ombudet vurderte også om klager hadde blitt utsatt for gjengjeldelse i strid med diskrimineringsloven § 9. X mente han hadde fått to grunnløse advarsler, han hadde mistet skiftlederansvaret og han hadde fått endrede oppgaver. Etter en helhetsvurdering hvor det særlig ble lagt vekt på at de negative reaksjonene fant sted kort tid etter trakasseringsklagen, kom ombudet til at det var grunn til å tro at det var en årsakssammenheng mellom trakasseringssaken og de etterfølgende reaksjonene. Arbeidsgiveren hadde ikke dokumentert at endringene skyldtes andre årsaker, og ombudet kom til at arbeidsgiveren hadde utsatt X for gjengjeldelse.

Saken ble påklaget til Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Nemnda kom til delvis motsatt konklusjon enn ombudet. Les nemndas avgjørelse her.

• Saksnummer: 12/296
• Lovgrunnlag: Diskrimineringsloven §§  5 og 9
• Dato for uttalelse: 06.mai 2013
• Nemndas saksnummer: 10/2014

Saken reiser spørsmål om X ble trakassert på grunn av sin nasjonale opprinnelse under julebordet for ansatte i Y.

X er ansatt i fabrikkens produksjonsavdeling. Det arbeider totalt 17 personer i produksjonsavdelingen, to i teknisk avdeling og to i lager- og logistikkavdelingen. I tillegg til dette ledes hver avdeling av en avdelingsleder. Lager og logistikkavdelingen ledes av lagersjef B. X jobber dermed ikke direkte under B.

Lørdag 10. desember 2011 arrangerte fabrikken Y et frivillig julebord for ansatte. Bedriften spanderte middag og to drikkeenheter på de ansatte. Mot slutten av julebordet oppstod det en episode mellom X og lagersjef B. X hevder at han ble trakassert på grunn av nasjonal opprinnelse av lagersjef B. B har i redegjørelse til ombudet bekreftet at han sa til X at «alle personer fra Kosovo er løgnere». Partene er imidlertid uenige om alvorlighetsgraden i uttalelsene. Episoden ble ikke observert av bedriftens ledelse.

Den 12. desember 2011 hadde fabrikksjef C en samtale med X og lagersjef B om hendelsen som var meldt inn.

Den 13. desember 2011 mottok bedriften en e-post fra hovedtillitsvalgt hvor det blir etterlyst en oppfølging fra Arbeidsgiver Y. Samme dag ble X, lagersjef B og hovedtillitsvalgt innkalt til et møte hos fabrikksjef C. Tilstede på møtet var også to vitner til hendelsen på julebordet.

Av møtereferatet fremgår det at X oppfattet lagersjefens uttalelser som provoserende og respektløse. Det står også at B ved flere anledninger samme kveld skal ha kommet bort til X og gjentatt uttalelsene.

Den 14. desember ga bedriften en skriftlig irettesettelse til lagersjef B som lyder som følger:

«Lørdag 10. desember 2011 hadde Arbeidsgiver Y julebord på Hotel i Y. Et julebord tenkt som en sammenkomst der ansatte i bedriften kan ha det hyggelig sammen utenfor normal arbeidssituasjon.

I løpet av kvelden kom du med noen uttalelser til ansatt X som av X ble oppfattet som provoserende og av rasistisk karakter. Uttalelsene ble etter sigende gjentatt flere ganger.

Du har i ettertid forklart for X at det var ment som en spøk og at du prøvde å beklage deg da du oppfattet reaksjonen til X.

Bedriften synes ikke det er passende at ansatte kommer med støtende uttalelser overfor andre ansatte, selv om de er ment som en spøk.

Du gis med dette en irettesettelse for forholdet.

Bedriften håper at slike forhold ikke gjentar seg, og dersom det skulle, kan det føre til skriftlige advarsler og få konsekvenser for videre arbeidsforhold.»

Den 16. desember 2011 sendte X en e-post til administrerende direktør der han skrev at han ikke var fornøyd med arbeidsgivers håndtering av saken. Den 20. desember sendte hovedtillitsvalgt en ny e-post til fabrikksjef C der han trakk seg ut av saken og beklaget at han hadde gått for raskt frem i saken uten å ha hørt B sin versjon først.

Den 22. desember sendte A, som bistår sin bror X i saken, en epost til administrerende direktør angående mangelfull håndtering av saken. Den 23. desember redegjorde lagersjef B for sitt syn på saken i en e-post til administrerende direktør. I brevet skriver B at han reagerer på hvordan X har opptrådt overfor ham og forsøkt å få ham fjernet fra stillingen.

Den 23. desember varslet X at han ville ta opp saken med en arbeidstakerorganisasjon. Den 4. januar 2012 svarte fabrikksjef C at bedriften anser seg ferdig med saken.

X kom tilbake på jobb etter endt sykemelding 19. mars 2012.

Både Arbeidsgiver Y og B er parter i saken. Ombudet har innhentet redegjørelse både fra Arbeidsgiver Y og direkte fra B. Ombudet har også bedt om vitneforklaring fra kollegaene som var tilstede på julebordet. Ombudet har kun mottatt en vitneforklaring.

I sin forklaring av 8. februar 2013 skriver D følgende:

 «Meg, X og et par andre fra jobben satt å snakket etter maten. Så kommer B bort etter å ha hentet kaffe og sier alle fra Kosovo er løgnere og at landet er «kaldt» i negativ forstand!

Trodde først jeg hørte feil, men B gikk og kom tilbake 3-4 ganger og provoserte X med samme holdningen. Jeg så at X begynte å få nok, da han reiste seg opp mot B og sa han måtte komme seg vekk! Det var da kaffen ble sølt da X pekte veien til Bs plass. B gikk og satt seg og stirret intenst bort på X som om han oppfordret til slagsmål! Servitøren hentet vakten, jeg fortalte hva som hadde skjedd. Da vakten skulle vise B ut, ville B be om unnskyldning som etter min mening ikke virket særlig overbevisende, etter å ha provosert X i 10-15 min.»

Den 20. februar 2013 sendte D en tilleggsforklaring fra møtet med arbeidsgiver den 13. desember 2011:

«Jeg og E ble hentet av X for å bli med inn på kontoret til C. …X sa sin versjon av saken og vi (vitnene) bekreftet at dette stemte. B. sier dermed at det var en spøk. Da sier jeg at det er ikke riktig og han sier ikke mer. E var enig i dette og mente B var frekk den kvelden. E gikk litt før meg og X pga. buss. Så sier X til C at det var skuffende hvordan C hadde håndtert saken før jeg og X gikk ut fra kontoret.»

Partenes syn på saken

Klager X:

X bistås av kollega og bror A. X hevder seg utsatt for trakassering på grunn av nasjonal opprinnelse da lagersjef B uttalte flere ganger på julebordet i desember 2011 at «alle som kommer fra samme sted som X (Kosovo) er løgnere».

På julebordet satt han og pratet med en kollega. Etter hvert kom B bort og lente seg over han og sa til kollega F at «ikke hør på han der, han er bare full av løgn». Han tok det ikke så alvorlig til å begynne med, men B fortsatte å kalle ham løgner. I tillegg omtalte han alle fra Kosovo som løgnere. X følte seg ydmyket, trist og truet.

B gikk så tilbake til sitt bord og stirret stygt på ham. Måten han stirret på var veldig provoserende, og X opplevde at han forsøkte å hisse ham opp. B kom deretter tilbake til bordet og gjentok at han og alle fra Kosovo var løgnere. X følte seg så dårlig behandlet at han reiste seg og ba ham om å forsvinne. Det ville han ikke, og han yppet til bråk. A og E gikk deretter i mellom og ba B om å la ham være i fred. B gikk tilbake til bordet og fortsatte å stirre på ham. B kom tilbake til bordet og gjentok uttalelsene. B uttalte videre at Kosovo er et iskaldt sted å være, med bare løgnere. Han ville ikke gi seg. Det var tydelig at han var klar for en fight. A og E måtte hjelpe til med å få B bort. Servitørene måtte hjelpe for å få han bort. X følte seg så truet at han ble klar til å forsvare seg. Da vakten forsøkte å ta hånd om B, ble han høylydt.  I det vakten forsøkte å få han ut, så ville han be om unnskyldning med et ironisk smil. C og G  fra ledelsen satte seg deretter ned med dem, for å høre hva som hadde skjedd. De forklarte hva som hadde skjedd, og C svarte at dersom de skal slåss må de gjøre det på fritiden og ikke på julebordet.

X mener at B gjentok uttalelsene flere ganger og har vist til at det støttes av vitneforklaring fra D og E.

X informerte sin øverste sjef om hendelsen. Han mener imidlertid at arbeidsgiver ikke tok saken på alvor. Han viser i den forbindelse til at han selv måtte ta initiativ til møtet med ledelsen. Det ble etterhvert avholdt tre møter hvor også vitner var til stede. B bisto X som tillitsvalgt på to møter. Den 13. desember var A på møte med B og sjef C. C ga da beskjed om at hvis X gikk til media eller anmeldte saken ville det få personlige konsekvenser for ham Det ble også poengtert at det var valgfritt å jobbe for Arbeidsgiver Y. I møtet med fabrikksjef C den 12. desember 2011 fikk han ikke lov til å ta med tillitsvalgt til tross for at han ønsket det. Arbeidsgiver skal ha uttalt på møtet at hendelsen var bagatellmessig, og at man må tåle såpass. Han mener at ledelsen har oversett han, manipulert referater, og straffet ham fordi han har varslet om saken.

X hevder videre at han har blitt utsatt for gjengjeldelse etter at han klaget til ombudet. Til støtte for sitt syn viser han til at han har fått to grunnløse advarsler for å komme for sent på jobb, og at han har blitt sett ned på og trakassert på arbeidsplassen etter at han klaget til ombudet. Han viser til at de gangene han har kommet for sent, har hans bror A jobbet for han. X mener han blir dårligere behandlet enn andre ansatte som kommer for sent, ved at andre ansatte ikke får advarsler når de kommer for sent.

X var skiftleder i D sitt fravær. Etter 19. mars 2012 fikk han ikke lenger fungere som skiftleder i D sitt fravær. Han har aldri meddelt at han ikke ønsker å være skiftleder. Han mistet tillegget på kroner 19,30,- i timen og betalt lunsj. Han har ikke vært skiftleder etter 2. desember 2012.

Den 19. mars 2012 ble han omplassert fra potetlageret som har vært hans arbeidsplass i tre år. Han ble satt til en jobb som innebar å presse søppel. B jobbet også på dette lageret, og han opplevde det som veldig ukomfortabelt å jobbe i nærheten av B. Han har på tidligere tidspunkt bedt om ikke å jobbe med B. Lageret er 800 kvm stort, men reoler med råvarer og robotanlegget fører til at lageret ikke virker så stort. Det er dermed umulig ikke å møte på B. X ble satt inn på potetlageret igjen 11. oktober 2012.

Når det gjelder Bs forklaring, påpeker X at det ikke er en løs tone i bedriften om hva man kan si. Det må i så fall være blant ledelsen, men ikke med ansatte.

Arbeidsgiverforening:

Arbeidsgiver Y bestrider ikke at lagersjef B har uttalt at personer fra Kosovo er løgnere. Arbeidsgiver Y har innhentet forklaring fra B, som opplyser at uttalelsene var ment som en spøk, og at han ikke mente det som krenkende. Arbeidsgiver Y hevder videre det er uenighet mellom X og B om alvorlighetsgraden i uttalelsene.

Arbeidsgiver Y påpeker at hendelsen fant sted utenfor arbeidstiden fordi julebordet var frivillig. Det anføres at det må vektlegges i hvilken sammenheng uttalelsene falt, og at det er snakk om en episode. Bedriften er likevel av den oppfatning at det ikke er passende å komme med uttalelser som kan oppfattes som støtende av andre ansatte, selv om de er ment som en spøk. Av den grunn valgte bedriften å gi B en skriftlig irettesettelse.

Arbeidsgiver Y har ikke etablert retningslinjer for å hindre etnisk trakassering. Forholdene ved bedriften er såpass oversiktlige at man ikke har funnet dette hensiktsmessig. Bedriftens arbeidsreglement beskriver for øvrig at man forventer en generell opptreden og atferd.

Det bestrides at X er utsatt for lovstridig gjengjeldelse som følge av at han varslet og klaget inn saken. Bedriften har ikke oversett X, manipulert referater eller på annen måte straffet X fordi han har tatt opp saken.

X ble gitt en skriftlig advarsel den 2. april 2012 fordi produksjonssjef H hadde fått beskjed om at X hadde hatt to ekstra lange pauser i forbindelse med produksjonsstans den 27. mars 2012 og en strømstans den 28. mars 2012. X klaget på advarselen, og teamleder D oppsøkte H og fortalte at X hadde gjort en god innsats i forbindelse med oppstarten av produksjonen etter strømstansen. Advarselen ble derfor trukket tilbake.

Den 26. og 30. april 2012 ble produksjonssjef H klar over at X hadde kommet for sent på arbeid. Han ble gitt en muntlig advarsel for forholdene, og det ble dokumentert gjennom et notat. At X kom for sent på jobben disse to dagene underbygges av stemplingslistene som viser at han kom på jobb kl. 07:38 til vakten som begynte kl. 07:00, og at han kom kl. 22:07 til kveldsskiftet som begynte kl. 22:00. Dette er ikke bestridt av X. Arbeidsgiver Y mener deres håndtering er en ordinær personaloppfølging av X som følge av brudd på arbeidstidsbestemmelsene, og ikke en gjengjeldelse. Det faktum at Arbeidsgiver Y trekker tilbake advarselen viser også at de ikke er ute etter å straffe ham. Slike tiltak må også kunne gjennomføres i tilfeller der ansatt har anlagt en klagesak mot arbeidsgiver. Det påpekes at X ikke bestrider de stemplingstidspunktene som ligger til grunn for advarselen han fikk angående arbeidstid 16. mai 2012. Bedriften mener at for sent komming ikke kan aksepteres selv om man får andre til å jobbe for seg.

X har ikke blitt flyttet mellom ulike avdelinger etter desember 2011. Det er ikke slik at avdelingene er veldig adskilte. Produksjonsavdelingen er en avdeling og omfatter områdene potetmottak, frityr, krydring, pakking og palletering. Det hender at man jobber litt på tvers av avdelingene. Det er heller ikke slik at en produksjonsmedarbeider gjør de samme oppgavene hele tiden. Oppgavetildeling til en produksjonsmedarbeider avhenger av kompetansebehovet på den aktuelle produksjonsdagen, produksjonstype, og bemanningssituasjonen på skiftet. Det kan bli behov for omrokkeringer ved sykdom, tilretteleggings- og opplæringsbehov.

Påstanden om at X ble omplassert fra potetlager til ferdigvarelager den 19.mars 2012 stemmer ikke. I skiftplanen var det planlagt fire operatører, men da X kom tilbake etter lengre tids sykefravær ble det fem på jobb. Bedriften hadde en person under opplæring i potetmottak frityr i forbindelse med X sitt sykefravær. Opplæringen var ikke avsluttet da han kom tilbake, og vedkommende fortsatte da X gjenopptok arbeidet etter sykemeldingsperioden. Det var da behov for at X jobbet med krydring og pakking og ikke med potetmottak og frityr. X gikk inn som en ekstra person på skiftet. I tillegg til ordinære produksjonsoppgaver utførte han forefallende oppgaver som rydding, tømming og pressing av plast og papp. Arbeidsoppgavene han ble pålagt er tillagt produksjonsavdelingens arbeidsoppgaver. Fra høsten 2012 har han jobbet mest med potetmottak og frityr igjen. Det er ikke vanntette skott mellom avdelingene.

Frem til november/desember 2011 fungerte han som skiftleder i enkelte tilfeller i andres fravær og kun på frivillig basis. I løpet av 2010/2011 meddelte X til bedriften at han ikke ønsket å ha funksjonen som skiftleder. Da han i mars 2012 kom tilbake etter sykemelding tok bedriften hensyn til hans ønsker om å ikke være skiftleder. Andre operatører som hadde mer lyst og kompetanse ble i stedet forespurt. Ni av 13 operatører som i dag jobber i produksjon har vært eller er skiftleder.

B arbeider som lagersjef i råvarelagaret. Dette lageret er 800 kvadratmeter stort, så B arbeider ikke side om side med X. Bedriften er også av den oppfatning at X som produksjonsmedarbeider må kunne utføre produksjonsrelaterte oppgaver på råvarelageret.  Det er for bedriften verken ønskelig eller mulig å innrette Xs arbeidshverdag slik at han unngår kontakt med B. Episoden på julebordet er en avsluttet sak fra bedriftens side, sett hen til at B har fått en disiplinærreaksjon og hans initiativ til å skvære opp. Bedriften forventer at X kan legge saken bak seg og utføre de oppgavene som ligger til hans stilling.

B:

B bestrider at han har trakassert X og tar sterk avstand fra rasisme. Påstandene rundt hendelsesforløpet er sterkt overdrevet. Det har hele tiden vært en løs og ledig tone blant ansatte, der uttalelser som i denne saken og mye grovere uttalelser har blitt brukt. Det er stor takhøyde for ironi på arbeidsplassen. B har selv vært tillitsvalgt og arbeidet for et godt arbeidsmiljø.

Etter middagen på julebordet kommenterte han til personen som X satt og pratet med at hun ikke måtte høre på X. B opplyser at han ikke ante hva de pratet om. Det var ment som en spøk og han dro den litt lenger og sa at X lyver og at han tross alt er fra Kosovo.  Han presiserer at det var ment som en spøk og at det kan sammenlignes med å si at han var fra Sogndal.

B mener imidlertid at det var X som provoserte ham ved å kalle ham for rasist og legge opp til bråk. Han ble overrasket da X reagerte som han gjorde. X bød på juling, og han var fysisk borti ham slik at han fikk kaffe på skjorta og slipset. B ble deretter irritert, og stemningen ble opphetet. B unnskyldte seg og ønsket å skvære opp. X ønsket imidlertid ikke å ta i mot unnskyldningen.

B påpeker at han i møtet med arbeidsgiver beklaget seg på nytt, men beklagelsen ble ikke akseptert. Saken er blåst opp til en større sak enn det den faktisk er. Han oppfatter at nåværende tillitsvalgt ønsker å skape uro og splittelse, og dette har ført til et generelt dårlig arbeidsmiljø. Slik saken har utviklet seg mistenker han at X og A har en agenda om å få ham fjernet fra stillingen i Arbeidsgiver Y. Det påpekes at daværende tillitsvalgt B i utgangspunktet valgte å støtte X, men han trakk seg etter å ha hørt B sin versjon av saken.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskrimineringsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 2.

Diskrimineringslovens forbud mot trakassering

Diskrimineringsloven forbyr forskjellsbehandling på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion eller livssyn, jf. loven § 4 første ledd. Trakassering på grunnlag av nasjonal opprinnelse er forbudt, jf. diskrimineringsloven § 5. Trakasseringsforbudet er absolutt. Unntaksbestemmelsen vedrørende saklig forskjellsbehandling i § 4 fjerde ledd kommer ikke til anvendelse her.

Med trakassering menes handlinger, unnlatelser eller ytringer som virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende. Forbudet mot trakassering er absolutt. Det følger av forarbeidene Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) s. 208 at det i arbeidslivet ikke stilles krav om at trakasseringen må være gjentatt eller vedvarende. I arbeidslivet er det tilstrekkelig med enkeltstående handlinger.

Arbeidsgiver har ansvar for å forebygge og søke å hindre trakassering på grunn av nasjonal opprinnelse, jf. diskrimineringsloven § 5 tredje ledd. Bestemmelsen omfatter både en plikt til å forebygge at trakassering skjer, og en plikt til å søke å hindre at trakasseringen fortsetter hvor det foreligger en påstand om at trakassering har funnet sted.

Gjengjeldelse

Etter diskrimineringsloven § 9 er det ikke tillatt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet en klage over brudd på diskrimineringsloven, eller som har gitt uttrykk for at slik klage kan bli fremmet. Bestemmelsen gjelder ikke dersom klageren har opptrådt grovt uaktsomt. Gjengjeldelse defineres i forarbeidene som en handling som medfører skade eller ulempe for den enkelte. For at det skal foreligge brudd på diskrimineringsloven § 9, må det foreligge en årsakssammenheng mellom den negative behandlingen og det at det er fremmet en klage.

Bevisbyrde

I saker om diskriminering gjelder bestemmelsen om delt bevisbyrde, jf. diskrimineringsloven § 10. Delt bevisbyrde innebærer at dersom det er grunn til å tro at det har funnet sted trakassering, skal det legges til grunn at brudd har funnet sted, hvis ikke den som er ansvarlig sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd. Når det tas stilling til bevisbyrdens overgang, kreves det mer enn en påstand. Påstanden må støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre
omstendigheter, jf. blant annet mindretallets uttalelse i nemndas sak 26/2006. Uttalelsen er senere lagt til grunn av en samlet nemnd. Fra praksis på området, er det lagt vekt på om den som mener seg trakassert har ført bevis for påstanden. Enten ved vitner eller andre tidsnære bevis, og om hendelsen(e) har blitt fortalt til andre, jf. blant annet dom av LA-2009-202366, nemndas sak 46/2010 og nemndas sak 43/2010.

Ombudets vurdering

Ombudet skal for det første ta stilling til om X er utsatt for trakassering på grunn av nasjonal opprinnelse. For det andre skal ombudet ta stilling til om Arbeidsgiver Y har oppfylt sin plikt til å forebygge og søke å hindre etnisk trakassering, jf. diskrimineringsloven § 5 tredje ledd . For det tredje skal ombudet ta stilling til om det har skjedd ulovlig gjengjeldelse i strid med diskrimineringsloven § 9.

Ansvarsforholdet i saker om trakassering:

Ombudet vil innledningsvis si noe om hvorvidt arbeidsgiver kan holdes ansvarlig for trakassering foretatt av en ansatt. I Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 46/2010 vurderte nemnda om arbeidsgiver handlet i strid med forbudet mot trakassering i diskrimineringsloven § 5. Saken gjaldt spørsmål om klager var utsatt for trakasserende ytringer fra avdelingsleder og en annen ansatt. Nemnda har ikke eksplisitt drøftet ansvarsforholdet i saken, men legger til grunn at arbeidsgiver kan holdes ansvarlig for trakassering foretatt av en ansatt. Dette støttes også av forarbeidene til diskrimineringsloven Ot.prp.nr.33 (2004-2005) s.80.

Ombudet legger derfor til grunn at både Arbeidsgiver Y og B kan bli holdt ansvarlig for trakassering.

Trakassering på grunn av nasjonal opprinnelse?

Ombudet skal ta stilling til om X er blitt trakassert, på bakgrunn av at lagersjefen på julebordet blant annet skal ha uttalt at «folk som er fra samme sted som X (Kosovo) er løgnere». 

I henhold til diskrimineringsloven § 5 første ledd er en ytring trakasserende dersom den virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende. Det stilles dermed ikke krav om at den som påstås å ha trakassert har hatt til hensikt å trakassere. 

Partene er enige i at negative uttalelser om Xs opprinnelse ble framsatt. Partene er imidlertid uenige i om uttalelsene er av en slik karakter at de kan anses som trakassering etter diskrimineringsloven § 5.

Ombudet vil først ta stilling til om hendelsen kan sies å ha skjedd på arbeidslivets område. Dette har betydning både for arbeidsgivers ansvar og for selve vurderingen av om trakassering har funnet sted. Utenfor arbeidslivet omfatter trakasseringsvernet kun gjentatt eller vedvarende trakassering, jf. det som er gjengitt fra forarbeidene ovenfor.

Det dreier seg om uttalelser som fant sted på et julebord i regi av arbeidsgiver. Etter ombudets mening er julebord og lignende sosiale arrangementer nært knyttet til arbeidsforholdet, selv om deltakelsen på slike arrangementer er frivillig og skjer utenfor arbeidstiden. Reelle hensyn taler også for at arbeidsgiver har et ansvar for trakassering også i slike sammenhenger.

I en dom fra Agder lagmannsrett (LA-2009-189015-2), som gjaldt oppsigelsen av en teamleder som følge av hans opptreden på et julebord, la retten til grunn at «et julebord er et jobbrelatert sosialt arrangement, hvor arbeidsgiveren har rett til å stille krav til de ansattes adferd.» Videre heter det i dommen at: «Arbeidstakeres vern mot trakassering og annen utilbørlig opptreden i arbeidsmiljøloven § 4-3, og likestillingslovens forbud mot seksuell trakassering i 8a, gjelder også på sosiale arrangementer i arbeidsgiverens regi, og antas ikke minst å kunne ha praktisk betydning der.»

Ombudet legger etter dette til grunn at uttalelsene fant sted innenfor arbeidslivet. Neste spørsmål er om uttalelsene innebærer trakassering i diskrimineringslovens forstand.

I Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) s. 208 presiseres følgende: «Atferd som er plagsom og irriterende, men ikke av en viss alvorlighetsgrad, kvalifiserer ikke til trakassering. Det må følgelig være tale om gjentatt eller vedvarende trakassering. På arbeidslivets område er det tilstrekkelig at ytringen har funnet sted engang».

Forarbeidene presiserer at terskelen for hva som er krenkende ikke skal være veldig høy. Det understrekes at det skal legges betydelig vekt på fornærmedes egen oppfatning av den aktuelle adferden/uttalelsen. Hvert tilfelle må vurderes konkret, da ulike personer vil ha ulike terskler for hva de oppfatter som trakassering. Den subjektive opplevelsen må likevel ses opp mot en objektiv vurdering av hva som normalt sett oppfattes som trakassering. At fornærmedes oppfatning av situasjonen ikke skal tillegges all vekt støttes av Høyesteretts dom i Rt. 2004 side 1844 der det ble lagt avgjørende vekt på at det «ikke nødvendigvis [var] lett å skjønne for andre» at behandlingen kunne oppfattes som trakasserende.

Det er ikke tvilsomt at X subjektivt sett oppfattet uttalelsene som krenkende. Utsagnene kan ikke tolkes isolert sett, men de må forstås ut fra den konteksten de er fremsatt i. Det vil også ha betydning om trakasseringen har pågått over tid.

Ombudet mener i utgangspunktet at uttalelsene om at «alle fra Kosovo er løgnere» er å anse som nedlatende og krenkende. De representerer en degradering av en persons meninger og integritet på grunn av nasjonal opprinnelse. Det at ytringene er fremsatt av en som innehar en lederrolle forsterker alvorlighetsgraden. Ytringen kan også gi inntrykk av at lagersjefen ikke har tillit til X som arbeidstaker, noe som forsterker ytringens grovhet.

I Ot. prp. nr. 33 (2004-2005) s. 108 står det at et moment i vurderingen vil være hvorvidt den som trakasserer selv innså eller burde innsett at uttalelsene kunne virke krenkende. B har uttalt at han sa det på en spøkefull tone, og at de pleier å spøke om sånt. Han ble derfor overrasket over X sin reaksjon. X er imidlertid uenig i at denne måten å snakke på er en sjargong på arbeidsplassen. Etter ombudets syn burde B forstått at X opplevde uttalelsene som krenkende da X reagerte på uttalelsene.
 
Det er videre enighet om at uttalelsene kun ble fremsatt på julebordet. Det ser likevel ut til at situasjonen pågikk over noe tid, noe som forsterker alvorlighetsgraden. D har i sin vitneforklaring uttalt at B gikk og kom tilbake 3-4 ganger og provoserte X til tross for at han fikk beskjed om at det ikke var greit. Dette tilsier også at B burde innsett at uttalelsene virket krenkende.

Vitneforklaringene fra D underbygger Xs versjon av saken når det gjelder måten utsagnene ble fremsatt på og videre at unnskyldningen fra B ikke kom på eget initiativ.

Etter en helhetsvurdering har ombudet kommet til at uttalelsene som ble fremsatt mot X er av en slik alvorlighetsgrad og et slikt omfang at de må anses som trakassering i strid med diskrimineringsloven § 5 første ledd. I den forbindelse har ombudet lagt særlig vekt på at B hadde en lederrolle og at uttalelsen fremstår som en degradering av X som arbeidstaker.

Ombudet er på denne bakgrunn kommet til at både Arbeidsgiver Y og lagersjef B er ansvarlig for trakassering i strid med diskrimineringsloven § 5 første ledd overfor X.

Plikten til å forebygge og søke å hindre etnisk trakassering

Ombudet skal videre ta stilling til om arbeidsgiver Y har oppfylt sin plikt til å forebygge og søke å hindre trakassering, jf. diskrimineringsloven § 5 tredje ledd. Bestemmelsen oppstiller både en plikt til å forebygge at trakassering skjer i fremtidige tilfeller og en plikt til å søke å hindre at trakassering fortsetter. Bevistemaet er om den ansvarlige har gjort nok for å forebygge og søke å hindre trakassering innenfor sitt ansvarsområde, jf. Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) s. 208. Det er ikke et krav at den som hevder seg trakassert beviser at en eventuell trakassering har skjedd.

Med plikten til å forebygge trakassering menes at virksomheten må iverksette ”tiltak av preventiv karakter, som for eksempel utforming av retningslinjer og holdningskampanjer”, jf. Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) s. 208.

Vernebestemmelsen i diskrimineringsloven § 5 tredje ledd har lik utforming og bygget opp på samme måte som likestillingslovens § 8a forbud mot seksuell trakassering. Ombudet siterer derfor fra likestillingslovens forarbeider Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) s. 75 når det gjelder beskrivelsen av innholdet i plikten.

”Relevante forebyggingstiltak vil blant annet kunne være å organisere virksomheten på en bestemt måte, opprette internt klageorgan eller kontrollsystem, iverksette holdningskampanjer, utarbeide retningslinjer og informasjonsmateriell, eller foreta helt konkrete handlinger…Den ansvarlige bør gjøre det klart at seksuell trakassering ikke tolereres i virksomheten, og opplyse hvilke negative konsekvenser dette kan ha både for den som rammes direkte, for miljøet rundt. Hvilken strategi man velger vil kunne variere etter de ulike typer virksomheter og etter omstendighetene i det enkelte tilfelle. Hva som vil være av betydning er for eksempel den påståtte trakasseringens art og omfang, organisasjonens eller arbeidsplassens størrelse og utforming, og arbeidsstyrkens sammensetning.”

Arbeidsgiver Y har i redegjørelse til ombudet opplyst at de ikke har etablert retningslinjer eller andre tiltak for å forebygge trakassering.

Ombudet er på denne bakgrunn kommet til at arbeidsgiver Y ikke oppfyller sin plikt til å søke å forebygge trakassering.

Plikten til å søke å hindre trakassering:

Ombudet skal videre ta stilling til om arbeidsgiver Y har oppfylt sin plikt til å ”søke å hindre trakassering”, jf. diskrimineringsloven § 5 tredje ledd.

Plikten til å søke å hindre trakassering innebærer at arbeidsgiver «må gripe fatt i aktuelle problemer og utrede hva som har skjedd og komme fram til en løsning. Det er tilstrekkelig at den ansvarlige har forsøkt å hindre trakasseringen, det kreves ikke at trakasseringen faktisk er forhindret”, jf. Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) s. 208.

Arbeidsgiver Y har avholdt møter med de involverte i saken, og forsøkt å utrede hva som har skjedd. Begge parter har fått anledning til å komme med sitt syn på saken, og vitner er hørt. I tillegg har de gitt B en skriftlig irettesettelse, jf. sakens bakgrunn. Ombudet mener de tiltakene Arbeidsgiver Y har iverksatt er tilstrekkelige for å hindre ytterligere trakassering fra B. Ombudet er for øvrig enig med arbeidsgiver Y i at det ikke kan forventes at de innretter arbeidshverdagen slik at B og X alltid unngår hverandre på en arbeidsplass av den størrelsesorden som Arbeidsgiver Y er.

Ombudet er på denne bakgrunn kommet til at arbeidsgiver Y har overholdt sin plikt til å søke å hindre trakassering etter diskrimineringsloven § 5 tredje ledd.

Gjengjeldelse

Ombudet skal videre ta stilling til om arbeidsgiver Y har utsatt X for gjengjeldelse i strid med diskrimineringsloven § 9.

Dersom det er grunn til å tro at X er utsatt for gjengjeldelse, går bevisbyrden over på arbeidsgiver Y som må sannsynliggjøre at gjengjeldelse likevel ikke har funnet sted.

X har vist til tre forhold som han mener er gjengjeldelsesreaksjoner overfor ham. Han har fått to grunnløse advarsler, han har mistet skiftlederansvaret, og han har fått endrede oppgaver.

I utgangspunktet ligger det innenfor arbeidsgivers styringsrett å omfordele arbeidsoppgaver innenfor den enkeltes arbeidsavtale. Styringsretten begrenses imidlertid av diskrimineringsloven. Spørsmålet blir om de nevnte forholdene som X har vist til er av en slik karakter at de må anses som en gjengjeldelseshandling.

I forarbeidene er degradering samt det å bli tildelt mindre spennende oppgaver, nevnt som eksempler på gjengjeldelseshandlinger, jf. Ot.prp.nr.35 (2004-2005) s. 22.

Når det gjelder advarslene, viser X til at den ene var for lange pauser og den andre gjelder det å komme for sent. Advarselen om for lange pauser ble imidlertid trukket tilbake av arbeidsgiver etter at de fikk undersøkt saken nærmere. Arbeidsgiver Y har dokumentert at X har kommet for sent ved to anledninger. Ombudet er selvsagt enig i at en arbeidstaker må påregne advarsler ved brudd på arbeidstidsreglementet, men vil likevel påpeke at en av gangene dreier det seg om en forsinkelse på kun syv minutter. Det har ikke vært praksis å gi skriftlige advarsler tidligere, og det kan derfor fremstå som noe påfallende at disse advarslene kommer rett i etterkant av trakasseringssaken.

Det er ikke bestridt at X etter endt sykemelding i mars 2012 ble satt til å jobbe med produksjon (krydder og pakking) og annet forefallende arbeid, i stedet for å jobbe på potetlageret hvor han har jobbet i tre år. Det er heller ikke bestridt at X fikk beskjed om at han ikke lenger skulle fungere som skiftleder i Ds fravær etter endt sykemelding i mars 2012. Det at han ikke lenger har muligheten til å fungere, som innebærer et ansvar som gir betalt tillegg og lunsj, må etter ombudets syn anses som en ulempe som kan falle innenfor gjengjeldelsesforbudet. Også endringene i arbeidsoppgaver og advarslene kan i prinsippet være gjengjeldelseshandlinger.

Spørsmålet er om det er årsakssammenheng mellom trakasseringssaken og reaksjonene overfor X i etterkant av trakasseringssaken.

Når det gjelder advarslene X har fått, som delvis er trukket tilbake, har X påpekt at det ikke har vært praksis å gi advarsler. Dette er noe Arbeidsgiver Y først har begynt med nå. I utgangspunktet vil det være legitimt å gi advarsler ved forsentkomminger. På den andre siden fremstår det for ombudet som om Arbeidsgiver Y først begynte med det som en rutine etter trakasseringssaken, noe kan tyde på at det i realiteten har sammenheng med trakasseringssaken. Ombudet kan ikke se at Arbeidsgiver Y har dokumentert at det å gi advarsler har vært vanlig praksis.

X har videre anført at han mistet skiftlederoppgaven på grunn av trakasseringssaken. Y hevder at mange ansatte fungerer som skiftleder, og at det var X som ga beskjed om at han ikke ønsket oppgaven i 2010/2011. I mars 2012 tok de derfor hensyn til hans ønsker. X bestrider imidlertid at han ikke ville ha denne oppgaven. Ombudet mener tidspunktet for fratakelsen av skiftlederansvaret er påfallende. Etter ombudets syn er arbeidsgivers forklaring om at de nå plutselig tar hensyn til Xs ønsker om ikke å være skiftleder,  så kort tid etter trakasseringssaken, lite troverdig.

Når det gjelder endrede arbeidsoppgaver, er ombudet enig i at det å ha en person på opplæring kan være en legitim grunn for at man bruker en medarbeider til andre oppgaver. Arbeidsgiver Y opplyser også at produksjonsmedarbeidere skal kunne brukes der det er behov og at det er vanlig praksis.  Ombudet mener likevel det er påfallende at X gis andre oppgaver i så kort tid etter trakasseringssaken, særlig når han har hatt samme oppgaver i tre år. Det faktum at han ikke fikk tilbake sine oppgaver før etter seks måneder, tyder på at opplæring av annen ansatt ikke var hovedgrunnen til endringen.

Ombudet mener også det er et moment at både X og A som har bistått i trakasseringssaken, er utsatt for tilsvarende reaksjoner i etterkant av saken.

Ombudet er etter en helhetsvurdering kommet til at det er grunn til å tro at det er årsakssammenheng mellom trakasseringssaken og de etterfølgende reaksjonene. Bevisbyrden går dermed over til arbeidsgiver Y.

Spørsmålet blir om Arbeidsgiver Y har sannsynliggjort at det er andre grunner til at de etterfølgende reaksjonene har funnet sted. Arbeidsgiver Y har ikke dokumentert at endringene skyldes andre årsaker.

Ombudet er på denne bakgrunn kommet til at Arbeidsgiver Y har utsatt X for gjengjeldelse.

Etter diskrimineringsloven § 9 første ledd annet punkt gjelder ikke gjengjeldelsesforbudet overfor noen som har opptrådt grovt uaktsomt. Dette skal bedømmes etter alminnelige sivilrettslige aktsomhetsnormer.

Etter ombudets vurdering er det ikke anført og det er heller ikke holdepunkter for at X har opptrådt grovt uaktsomt.

Konklusjon

1. Arbeidsgiver Y og B har utsatt X for trakassering på grunn av hans nasjonale opprinnelse i strid med diskrimineringsloven § 5 første ledd.
2. Arbeidsgiver Y har håndtert denne saken på en tilfredsstillende måte, men de har ikke oppfylt sin plikt til å forebygge trakassering etter diskrimineringsloven § 5 tredje ledd. 
3. Arbeidsgiver Y har utsatt X for lovstridig gjengjeldelse etter diskrimineringsloven § 9.

Oslo, 11.10.2013