13/796 A mener han har blitt diskriminert i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 av Universitetssykehuset i X i forbindelse med stilling som miljøterapeut

Ombudet vurderte deretter hvorvidt X oppfylte sin plikt til å foreta individuell tilrettelegging for at A skulle kunne beholde arbeidet ved akuttposten. Ombudet mente at X i perioden fra de siste opplæringsvaktene ble gjennomført i mai 2011 til A ble tilbudt stilling ved døgnenheten i juni 2012 ikke i tilstrekkelig grad har søkt etter løsninger i virksomheten for A. Helseforetaket er ikke pliktig til å opprette en ny stilling, men må tilby stilling som er eller blir ledig dersom vedkommende er kvalifisert for den.

Konklusjon

Universitetssykehuset i X handlet ikke i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 § 4 første og andre ledd ved å avslutte As arbeidsforhold som miljøterapeut.

Universitetssykehuset handlet imidlertid i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 § 12 første ledd ved ikke å foreta rimelig individuell tilrettelegging slik at A kunne få beholde arbeid ved virksomheten.

Vurdering i Likestillings- og diskrimineringsnemnda

Saken ble brakt inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Nemnda konkluderte med at Universitetssykehuset i X verken hadde handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 §§ 4 eller 12 overfor A.

Nemnda uttalte at tilrettelegging ikke fremstod som aktuelt for sykehuset, og slik saken er presentert for nemnda, har nemnda forståelse for at sykehuset oppfattet situasjonen på denne måten. As egen opptreden etter opplæringsvaktene i april 2011 bidrar også til å styrke sykehusets versjon.

Det gikk i denne perioden mer enn 7 måneder før A tok kontakt med sykehuset. Nemnda påpekte at dersom A hadde ment at arbeidsforholdet besto, ville det vært naturlig å gjøre arbeidsgiver oppmerksom på dette og klart ha fastholdt arbeidsforholdet overfor sykehuset.  Etter nemndas syn kan det vanskelig foreligge en tilretteleggingsplikt for arbeidsgiver under disse omstendigheter.

• Saksnummer LDO: 13/796
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 §§ 4 og 12
• Dato for uttalelse: 28. april 2014
• Saksnummer nemnda: 09/2015

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om Universitetssykehuset i X handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 da A ble vurdert som uegnet til stilling som miljøterapeut ved Y, og arbeidsforholdet ble avsluttet.

Høsten 2010 ble det utlyst deltidsstillinger ved Y, Akuttpost ved Universitetssykehuset i X. A søkte stillingen og ble innkalt til intervju. A opplyste under intervjuet at han på grunn av nedsatt syn hadde behov for noe tilrettelegging i forbindelse med arbeid med dokumenter og pasientjournaler. A har diagnosen tapetoretinal degenerasjon, som er en synsnedsettelse.

Den 22. oktober 2010 ble det utstedt arbeidsavtale til A som miljøterapeut i 17, 84 prosent fast stilling ved klinikken med tiltredelse etter avtale. A har signert arbeidsavtalen datert 22. november 2010 og returnert denne innen
fristen. A er utdannet ergoterapeut og har gjennomført sin praksis ved X.

Akuttposten er et spesialisert psykiatrisk behandlings- og omsorgstilbud til mennesker som rammes av akutte psykiske kriser og/eller akutt forverring av psykisk sykdom. Posten imøtekommer akutte henvendelser og  henvisninger, ivaretar øyeblikkelig hjelp-funksjonen, utreder psykisk sykdom og tilbyr adekvat
behandling, pleie og omsorg. Pasientene som innlegges ved Akuttposten er i krise og alvorlig psykisk syke. Pasientene henvises til behandling for psykose, alvorlig rusproblemer og andre alvorlige sykdommer, inkludert selvmordsrisiko.

Av pasientene henvises 90 prosent øyeblikkelig og 50 prosent mottas etter vedtak om tvungent psykisk helsevern. Pasientene har symptomer og plager som angst, motorisk uro, fortvilelse, forvirring, hallusinasjoner, problemer med å snakke og gjøre rede for seg, forestillinger og planer som kan være uheldig for dem og noen uttrykker planer om å skade seg selv eller andre.

Akuttpostens personell består av sykepleiere, miljøterapeuter og miljøarbeidere som har som felles oppgave å være sammen med og hjelpe pasientene. Personalet har i tillegg ansvar for husholdsoppgaver i helgene. De
pasientrettede oppgavene til en miljøterapeut består av følgende:

• - Å gi adekvat støtte, oppfølging og pleie til de pasienter miljøterapeuten har ansvar for på den enkelte vakt. Miljøterapeuten følger opp behandlingstiltak anført i pasientens behandlingsplan og orienterer seg ved å lese planen om detaljene i tiltakene og det tidsaktuelle behov og følger det opp i relasjon til den enkelte pasient.
• - Å observere forandringer i pasientens tilstand og rette nødvendige tiltak.
• - Å observere tegn på forverring av sykdommer/tegn på bedring.
• - Å dokumentere i pasientjournalen det som miljøterapeuten ser/hører/sanser, forstår og utfører av tiltak, samt pasientens opplevelse av egne behov og egen tilstand.

Husholdsoppgavene består i følgende:

• - Tilrettelegge måltider for postens pasienter, rydde, vaske opp og vaske kjøkken samt bestille/hente mat fra sykehusets hovedkjøkken.
• - Å ha ansvar for vaskerom ved å bistå pasienter med vask av tøy, sortering av tøy og levere skittentøy til vaskeri på forskriftsmessig måte.
• - Å ha ansvar for å holde orden i postens fellesareal som stue, korridorer, TV-rom osv., tørke støv, legge på duker, vanne blomster og vaske gulvene ved behov.

A gjennomførte opplæringsvakter den 13., 15. og 16. desember 2010. Dette er standard prosedyre ved Akuttposten. Formålet med disse vaktene er å gi innføring i arbeidsoppgavene og gjøre medarbeideren kjent med utfordringene i en akuttpost. På bakgrunn av at noen av de ansatte stilte spørsmål ved om det på bakgrunn av hans synsnedsettelse var forsvarlig å ha ham i stillingen, ble det deretter gjennomført ytterligere fem  opplæringsvakter i april 2011 hvor avdelingssykepleier deltok. Etter dette konkluderte arbeidsgiver med at A,
som følge av synsnedsettelsen, ikke var egnet til å inneha stillingen som miljøterapeut. A var uenig i at han på noen områder hadde problemer med å orientere seg eller utføre arbeidsoppgavene på en faglig forsvarlig måte.
A ble etter dette ikke satt opp på flere vakter.

Den 9. desember 2011 ble det avholdt møte mellom partene. Det ble deretter avholdt møter den 17. april 2012 og 15. mai 2012. Det er skrevet referat fra disse møtene. Partene hadde den 15. mai 2012 også en samtale på  telefon. Referat fra samtalen er også skrevet.

A ble våren 2012 tilbudt stilling ved Døgnenheten på Psykiatrisk senter. Ved Døgnenheten er behovet for behandling ikke akutt. X utstedte arbeidskontrakt ved Døgnenheten med tiltredelse den 16. juni 2012. A avslo dette tilbudet i e-post av 19. august 2012. Ved brev av 19. august 2012 sa A opp sin stilling ved akuttenheten. X responderte på As oppsigelse i brev av 3. september 2012. Fra brevet siteres følgende: «Vi tar til etterretning at du takket nei til stilling ved Døgnenheten og siden du ikke tiltrådte din stilling ved Akuttpost, Allmennpsykiatrisk klinikk har du dermed ikke et ansettelsesforhold til X. Av den grunn har du heller ikke oppsigelsestid.»

X har ikke tatt kontakt med bedriftshelsetjeneste eller fagkyndig.

Advokat brakte på vegne av A saken inn for ombudet ved brev av 12. april 2013.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at X har handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven §§ 4 og 12 overfor ham.

As diagnose er sjelden. Den innebærer at hans detaljsyn er svekket. Hans orienteringssyn, som er det man stort sett bruker, er det imidlertid ikke noe galt med. Det er først og fremst når han skal fokusere på veldig nær eller veldig lang avstand at han får problemer. Det innebærer blant annet at han har behov for stor forstørring når han skal lese tekst, enten på papir eller skjerm, særlig for å unngå hodepine eller unødige anstrengelser. Det er nærliggende å tro at dette behovet har ledet arbeidsgiver, som ikke har kompetanse om hans sjeldne diagnose, til å tro at hans synsproblem er større enn det faktisk er. Det er oppsiktsvekkende at X ikke har vist interesse for å sette seg inn i hans synsnedsettelse, og heller ikke har benyttet seg av fagkyndig kompetanse om dette, til tross for at A har oppfordret til dette.

A opplevde omgivelsene i avdelingen meget oversiktlige og følte selv han hadde god oversikt over pasientene. A fikk ikke anledning til å bli så kjent i stillingen at han opplevde konkrete problemer knyttet til synsnedsettelsen. Han ble heller ikke konfrontert med konkrete hendelser eller observasjoner som underbygget arbeidsgivers konklusjon om at han var uegnet i stillingen. A utelukker ikke at stillingen kunne vist seg å bli for utfordrende pga. hans synsnedsettelse. Xs framgangsmåte har imidlertid vært umulig for ham å
håndtere. Arbeidsgiver har ikke, til tross for As oppfordring, rådført seg med fagkyndig eller kontaktet referanser fra tidligere  arbeidsforhold og utdanningsinstitusjon. Videre har A forsøkt å orientere arbeidsgiver om diagnosen uten at arbeidsgiver har forstått eller satt seg i inn i denne.

A har i samtaler med arbeidsgiver oppfordret til å orientere de ansatte ved posten om hans synsnedsettelse. Spørsmål A har fått fra kollegaer, vitner om at arbeidsgiver har gjort lite eller ingenting for å informere de øvrige ansatte.

Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 er omfattende. Plikten innebærer at arbeidsgiver skal gjøre det som er praktisk og økonomisk mulig for at arbeidstaker skal fungere i stillingen. I vurderingen av hva som er praktisk og økonomisk mulig må også arbeidsgivers subjektive forutsetninger tas i betraktning, herunder ressurser og økonomi. I dette tilfellet er det altså tale om en av landets største offentlige helseforetak, og det må innebære at plikten er betydelig. Det er arbeidsgiver som må dokumentere hvilke hindringer som gjøre tilretteleggingen så byrdefull at plikten faller bort, jf. diskriminerings- og  tilgjengelighetsloven § 13.

Man kan se for seg en løsning der A, dersom det etter en mer grundig vurdering viste seg at ansvar for spesielt utsatte pasienter og pasientgrupper ikke var optimalt, kunne gis mer tilpassede arbeidsoppgaver. Som eksempel kan nevnes arbeid i fellesområder der flere er på vakt eller arbeid overfor mindre utsatte pasienter. Xs beskrivelse av akuttposten som et sted der nærmest samtlige pasienter er potensielle selvmordskandidater eller selvskadere er lite troverdig. Akuttposten har åpenbart pasienter med ulike  diagnoser og utfordringer. Mange av pasientene er imidlertid gjengangere der man kjenner pasientens reaksjonsmønster og utfordringer.

De mange åpenbare brudd på arbeidsmiljøloven som X har utsatt A for må også tas i betraktning. I stedet for å behandle saken etter arbeidsmiljølovens bestemmelser, unnlot X å sette A opp på flere vakter under påskudd om at han ikke skulle ha en gyldig arbeidsavtale. Etter at A hadde fått bistand av sin fagforening, gikk X tilbake på dette. Deretter fikk A tilsendt ny arbeidsavtale som tilkallingsvikar. Han ble orientert over telefon om at han måtte signere denne for å få utbetalt lønn han allerede hadde opparbeidet seg. Videre brukte X ytterligere to år uten at det ble tatt skikkelig tak i saken. Det er ikke gjennomført drøftelsesmøte, ikke skrevet referater og tillitsvalgte ble ikke involvert. Det er arbeidsgivers plikt å sørge for at saken er tilstrekkelig og riktig dokumentert, også når det gjelder påstandene om at han ikke er egnet i stillingen pga. sin synsnedsettelse.

Selv om A aldri ble formelt oppsagt, så innebar arbeidsgivers framgangsmåte i realiteten et forsøk på usaklig oppsigelse som følge av funksjonsnedsettelse, som også må anses som ulovlig diskriminering.

Universitetssykehuset i X:

X avviser at A er utsatt for ulovlig diskriminering. Forskjellsbehandlingen er nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd.

A hevdet han ikke trengte annen tilrettelegging enn tilfredsstillende utstyr til lesing og skriving. Når det gjelder direkte pasientarbeid, ba ikke A om noen form for tilrettelegging, og X hevder dette heller ikke er praktisk mulig på en akuttpsykiatrisk sengepost. Det kritiske i denne sammenheng er den visuelle observasjonsevnen ved at man kan fange opp risikofaktorer av og blant pasientene og miljøet de omgir seg i. På en akuttpost vil det ikke være snakk om eventuelt risikofylte oppgaver. Det vil regelmessig være spontane  og akutte risikofylte situasjoner som oppstår og som man ikke kan planlegge konkret tilrettelegging i relasjon til. Tilrettelegging til lesing og skriving vil i liten grad bidra til at han blir bedre i stand til å observere synlige forandringer i pasientens tilstand. Det ville som et eksempel ikke gjøre han i stand til å observere om pasienten har små gjenstander som kan brukes til selvskading. Miljøterapeuten må også kunne komme raskt til ved urosituasjoner både i egen post og i andre poster ved sykehuset for å yte assistanse og samarbeide med annet personell om å skape kontroll for pasienten på en god og sikker måte.
Også her må miljøterapeuten kunne se pasienten og være god på å orientere seg raskt for å se hva som kan og skal gjøres. X anser det ikke som faglig forsvarlig å ha en helsearbeider med ikke ubetydelig nedsatt synsevne i miljøet på akuttposten.

Det finnes ikke loggførte eksempler på at As syn var til hinder for hans arbeidsutførelse. Begrunnelsen for dette er at han under sine  opplæringsvakter ikke ble satt i situasjoner der hans synsevne ble «satt på prøve» relatert til pasientobservasjoner. Den perioden A hadde opplæring var det få pasienter med alvorlig volds- og selvmordstruende adferd innlagt. I en prinsipiell føre var-tenkning kunne man ikke sette han til pasientoppgaver man var usikker på om han kunne mestre. Det ville være faglig uforsvarlig/uetisk å ta
risikoen på å sette han til observasjon av en selvmordstruet pasient for å avdekke mestringsevnen knyttet til synshemmingen.

Avdelingssykepleier oppfattet først at A aksepterte at synshemmingen ikke var forenlig med arbeidet ved akuttposten. Videre oppfattet ikke avdelingssykepleier at A hadde tiltrådt ettersom han kun hadde gjennomført opplæringsvakter.

A hevdet han kun hadde behov for tilrettelegging for lesing og skriveoppgaver. A hevdet videre at ledelsen hadde en negativ  innstilling til ansatte med funksjonsnedsettelse. X var uenig i dette og det ble dermed vanskelig å se hva ledelsen skulle gjøre av andre tilretteleggingstiltak som ikke gikk utover pasientsikkerheten. Av samme årsak ble det ikke tatt kontakt med fagkyndig.

X har imidlertid tilbudt A en annen miljøterapeutstilling i samme klinikk, på en post uten akuttfunksjon der man anså det som mulig og forsvarlig å tilrettelegge for A.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 nr. 42 eller ikke, jf.
diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3. Loven ble opphevet 1. januar 2014. Fra samme tidspunkt trådte ny diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 21. juni 2013 nr. 61 i kraft, som i hovedsak viderefører gjeldende rett på området. Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og behandles derfor med utgangspunkt i loven av 20. juni 2008.

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første ledd.

Nedsatt funksjonsevne er ikke definert i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. I Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 90-91 framgår det at
diskrimineringsgrunnlaget omfatter nedsatte fysiske, psykiske og kognitive funksjoner. Det er ikke stilt bestemte krav til varighet, men det avgrenses mot forbigående og/eller bagatellmessige forhold, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 251.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt  funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon, jf. § 4 andre ledd.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven.

Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd.

I lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 253 utdypes vurderingene som skal foretas etter unntaksbestemmelsen slik:
«Hvorvidt et formål er saklig, vil bero på en konkret vurdering av om formålet anses rimelig og legitimt. Videre må det vurderes om formålet er av en slik art at prinsippet om likebehandling bør vike. Forskjellsbehandlingen må være ‘nødvendig’ for å oppnå formålet.
Foreligger det andre ikke-diskriminerende handlingsalternativer som er egnet til å oppnå formålet, og som ikke er uforholdsmessig
ressurskrevende, vil dette være et sterkt argument for at forskjellsbehandlingen ikke er nødvendig. Selv om midlene som er valgt
for å oppnå formålet er nødvendige, må de ikke bære ‘uforholdsmessig inngripende’ overfor den eller de som rammes. Følgelig må det foretas en interesseavveining mellom mål og middel.»

Etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd skal arbeidsgiver foreta rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at en arbeidstaker eller arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til framgang i arbeidet på lik linje med andre.

Plikten omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostander ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 femte ledd.

Brudd på tilretteleggingsplikten anses som diskriminering, jf. diskriminerings-og tilgjengelighetsloven § 12 sjette ledd.

At plikten også gjelder arbeidssøkere – og således i ansettelsessituasjonen – innebærer at et behov for rimelig individuell tilrettelegging ikke vil gi grunnlag for å avvise en arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 183.

Lovens forarbeider gir anvisning på at tilretteleggingen kan være av organisatorisk art, som for eksempel tilrettelegging av arbeidstid  eller arbeidsoppgaver, eller gjennomføres ved fysiske tilpasninger, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 264. Av Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 328 følger det at arbeidsgiver har plikt til å vurdere om arbeidstaker kan utføre annet arbeid i
virksomheten:

«Dersom en arbeidstaker får en funksjonshemming på et tidspunkt der vedkommende er i jobb, skal tilrettelegging finne sted slik at
arbeidstakeren fortrinnsvis gis anledning til å fortsette i sitt vanlige arbeid. Dersom dette ikke er mulig skal det legges til rette for at
arbeidstakeren kan gjøre andre typer arbeid i samme virksomhet, med mindre dette representerer en ‘uforholdsmessig byrde’ for arbeidsgiver. Her må man blant annet se hen til virksomhetens størrelse og behov for arbeidskraft i ulike stillinger.»

Arbeidsmiljøloven § 4-6 oppstiller også en tilretteleggingsplikt for arbeidstakere med redusert arbeidsevne, som er underlagt Arbeidstilsynets tilsynsplikt. Det følger av bestemmelsens andre ledd at tilrettelegging kan gjøres ved at arbeidstaker overføres til annet arbeid i virksomheten. I lovforarbeidene (Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 103) til bestemmelsen står blant annet følgende
om arbeidsgivers plikt til å tilby annet arbeid i virksomheten:

«Dersom det ikke viser seg mulig å tilrettelegge slik at arbeidstaker kan fortsette i sitt vanlige arbeid, skal arbeidsgiver vurdere
omplassering/overføring til annet arbeid. Arbeidsgivers plikt går ikke så langt som til å opprette en ny stilling for den aktuelle arbeidstaker, men dersom det er eller blir ledig en passende stilling i virksomheten, skal den tilbys arbeidstakeren hvis vedkommende ellers er skikket til stillingen.»

Ombudet håndhever ikke denne bestemmelsen. Bestemmelsen definerer personkrets ulikt fra diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og har noe ulikt formål, men er også til dels overlappende.

Det nærmere innholdet i tilretteleggingsplikten følger av forvaltningspraksis. Likestillings- og diskrimineringsnemnda uttalte følgende om arbeidsgivers plikt til å sette seg inn i arbeidstakers diagnose i sak 21/2007, som gjaldt spørsmål om arbeidsgiver hadde oppfylt sin tilretteleggingsplikt overfor arbeidstaker med diagnosen ADHD:

«Tilretteleggingsplikten innebærer at arbeidsgiver, når de blir informert om at en arbeidstaker har fått stilt en diagnose som kan influere på utførelsen av arbeidet, setter seg inn i hva denne diagnosen innebærer. Arbeidsgiver må da, i samråd med arbeidstakeren, vurdere hva som kan gjøres for konkret å tilrettelegge for vedkommende arbeidstaker. Dette gjelder både arbeidstakere med stort fravær, og ansatte som er tilstede på arbeidsplassen, men hvor funksjonsnedsettelsen gir andre utslag enn
sykefravær. (…)Et første skritt for arbeidsgiver vil måtte være å innhente informasjon om AD/HD, herunder at det tas kontakt med kompetent medisinsk fagpersonale for å vurdere hva arbeidsplassen kan bidra med. En viktig del av tilretteleggingsplikten kunne vært informasjonstiltak overfor Bs kolleger, og å sikre åpenhet på den aktuelle avdelingen om at B hadde fått påvist en funksjonshemming som kunne forklare enkelte av hans atferdsproblemer.»

I sak 40/2009 viser nemnda til vedtak i sak 21/2007 når det gjelder arbeidsgivers plikt til å sette seg inn i hva en diagnose innebærer. Videre uttaler nemnda:
«Det å iverksette for omfattende tilrettelegging kan også være diskriminerende. Nemnda viser til at tiltak som er basert på en
generalisert vurdering av diagnosen – som her – kan lede til for omfattende eller lite funksjonelle tiltak. Plikten til tilrettelegging skal
basere seg på en konkret vurdering av vedkommendes individuelle behov.»

I Rt. 2004 s. 76 tok Høyesterett stilling til om arbeidsforholdet til en mann som var ansatt som allmennlærer, men som likevel ikke oppfylte kravene for stillingen, måtte bringes til opphør etter arbeidsmiljølovens regler eller om det var tilstrekkelig å gjøre gjeldende avtalerettslig ugyldighet. Både læreren og skolen kunne bebreides for at den manglende kompetanse ikke ble oppdaget tidligere. Høyesterett kom til at tiltredelsen var avgjørende for hvilke regler som skulle anvendes. Da læreren hadde tiltrådt stillingen, var han  beskyttet av arbeidsmiljølovens regler om stillingsvern.

Ombudets vurdering

Som svar på As oppsigelse av den aktuelle stillingen som miljøterapeut, har X gitt uttrykk for at A ikke hadde et ansettelsesforhold ved X ettersom han aldri tiltrådte stillingen. A har på sin side gitt uttrykk for at arbeidsmiljølovens bestemmelser om oppsigelsesvern får anvendelse, og at Xs framgangsmåte i denne saken er et forsøk på usaklig oppsigelse. Det er sikker rett at i tilfeller hvor arbeidstaker har tiltrådt den aktuelle stillingen, kan arbeidsgiver bare bringe arbeidsforholdet til opphør etter reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 15. I dette tilfellet har ikke arbeidsgiver avsluttet arbeidsforholdet ved en oppsigelse. Om Xs behandling av
A er en utestengelse som innebærer at ansettelsesforholdet ikke er opphørt og han har krav på å komme tilbake til arbeidet, har ombudet ikke kompetanse til å ta stilling til. Ombudet kan kun ta stilling til hvorvidt det at X brakte forholdet til opphør innebærer diskriminering i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Lovens vern mot diskriminering og arbeidsgivers plikt til tilrettelegging gjelder også overfor arbeidssøkere i en ansettelsessituasjon. Det vil likevel kunne være av betydning for tilretteleggingspliktens omfang hvorvidt vedkommende er arbeidssøker eller arbeidstaker. Ombudet legger til grunn at A rent faktisk har begynt i arbeidet gjennom opplæringsvakter, og at han således har tiltrådt den aktuelle stillingen som miljøterapeut. De hensynene som ligger bak reglene om stillingsvern vil også gjelde i et slikt tilfelle, selv om  beslutningen ble tatt kort tid etter tiltredelse. I Rt. 2004 s. 76 uttaler Høyesterett at et tidsmessig skille hvor løsningen avhenger av hvor lang tid vedkommende har vært i arbeidet, vil være i strid med hensynet til forutberegnelighet og klare rettstekniske hensyn. Høyesterett tok ikke stilling til om det må gjelde et unntak for tilfeller hvor forholdet blir oppdaget kort tid etter tiltredelse. Et  tidsmessig skille vil i et tilfelle som det aktuelle også være uheldig sett opp mot tilretteleggingspliktens formål om at arbeidstaker skal få eller beholde arbeid.

A har diagnosen tapetoretinal degenerasjon, som innebærer at han har nedsatt syn. Diagnosen er av varig karakter og må utvilsomt anses som en nedsatt funksjonsevne i lovens forstand.

Det er heller ikke tvil om at A er blitt behandlet dårligere enn en arbeidssøker/arbeidstaker uten den nevnte diagnosen ville ha blitt i tilsvarende situasjon, og at forskjellsbehandlingen har sammenheng med As synsnedsettelse. Partene er enige om at det er As nedsatte syn som førte til at han ble vurdert som uegnet for den aktuelle stillingen som miljøterapeut ved akuttposten. Behandlingen av A innebærer dermed i utgangspunktet en direkte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første og andre ledd.

Spørsmålet for ombudet er dermed hvorvidt forskjellsbehandlingen oppfyller vilkårene i unntaksbestemmelsen i § 4 fjerde ledd. For  at forskjellsbehandlingen skal være tillatt må den være saklig, nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke og ikke uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles.

Pasientsikkerheten på akuttposten, som tar i mot akutte henvendelser og henvisninger av pasienter i krise, som er alvorlig syke, ivaretas blant annet gjennom kontinuerlig observasjon av pasientene. Å stille krav om god synsobservasjon er dermed etter ombudets syn utvilsomt saklig.

Når det gjelder spørsmålet om forskjellsbehandlingen er nødvendig for utøvelsen av arbeidet, må dette avgjøres ut fra en vurdering av om virksomheten kunne oppnådd samme formål med ikke-diskriminerende handlingsalternativer som ikke er uforholdsmessig ressurskrevende.

A har vist til at det er klare rutiner for å forebygge problemstillinger rundt oppbevaring av farlige gjenstander. X har påpekt at forebyggende rutiner ikke er tilstrekkelig i praksis. Kontinuerlig observasjon for å avverge at pasienter skader seg er etter ombudets vurdering nødvendig for å ivareta pasientsikkerheten.

A har videre anført at arbeidsgiver ikke har hatt tilstrekkelig grunnlag for å vurdere hvor stort synstapet faktisk er. Til tross for at arbeidsgiver ikke har tatt kontakt med fagkompetanse for å få økt kunnskap om den konkrete diagnosen, har ombudet likevel kommet til at arbeidsgiver hadde tilstrekkelig faktisk grunnlag for å konkludere med at As synsnedsettelse medførte at han ikke kunne inneha stillingen ved akuttposten. A har opplyst at synsnedsettelsen først og fremst innebærer at han har problemer med å fokusere på veldig nær eller veldig lang avstand. Han har trukket fram at den eneste utfordringen han opplevde på opplæringsvaktene var at han hadde vanskeligheter med å bruke kjøkkenvekten til veiing av frukt. Selv om det ikke er noe i veien med As orienteringssyn, vil det slik ombudet forstår det være behov for å observere små gjenstander og andre detaljer på både kortere og lengre avstand for å ivareta pasientenes sikkerhet, og det basert på observasjonene vil være nødvendig å gripe raskt inn i urolige situasjoner. Etter Xs syn vil As synsnedsettelse kunne være til hinder for dette. Ombudet finner ikke grunnlag for å overprøve denne vurderingen.

Videre har ombudet lagt vekt på at A har gjennomført til sammen åtte opplæringsvakter, noe som også har gitt arbeidsgiver et faktisk grunnlag for å vurdere arbeidsutførelsen. Det kan i denne sammenheng ikke være avgjørende at det på disse vaktene ikke oppstod akutte situasjoner hvor noens liv eller helse stod i fare.

På denne bakgrunn er ombudet kommet til at forskjellsbehandlingen er nødvendig for utøvelsen av arbeidet.

Ombudet finner heller ikke at forskjellsbehandlingen er uforholdsmessig inngripende overfor A. Forskjellsbehandlingen innebærer at A på grunn av redusert synsevne ikke vil kunne inneha den aktuelle stillingen ved akuttposten. Hensynet til pasientsikkerhet vil etter ombudets syn ved denne konkrete stillingen imidlertid måtte veie tyngre enn ulempene dette medfører for A.

Vilkårene for å gjøre unntak etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd er etter dette oppfylt.

Når det gjelder Xs plikt etter § 12 første ledd til å foreta individuell tilrettelegging for at A skal kunne beholde arbeidet ved akuttposten, vil vurderingen i dette tilfellet i stor grad bli sammenfallende med vurderingen av om forskjellsbehandlingen er nødvendig for utøvelsen av arbeidet ovenfor.

Partene er enige om at A hadde krav på tilrettelegging i form av forstørrelse av tekst på pc. Utover dette anfører X at det ikke er mulig å tilrettelegge for As synstap i stillingen ved akuttposten. A på sin side hevder slik ombudet oppfatter det i utgangspunktet at han ikke hadde behov for ytterligere tilrettelegging, og påpeker at sykehusets beskrivelse av at nærmest samtlige pasienter ved akuttposten er selvmordskandidater eller selvskadere framstår lite troverdig. Ombudet kan ikke se at det har kommet fram opplysninger som tyder på at sykehusets beskrivelse av pasientgruppen ved akuttposten er feilaktig eller sterkt overdrevet.

Et relevant tilretteleggingstiltak kan ifølge nemndspraksis i noen tilfeller være å informere kollegaer om den nedsatte funksjonsevnen, slik A har anført at X burde ha gjort. For eksempel kan slik informasjon være adekvat i tilfeller hvor samarbeidsproblemer har sin årsak i hvordan en nedsatt funksjonsevne påvirker arbeidsutførelsen. Ombudet kan imidlertid vanskelig se at informasjon om As diagnose til de øvrige ansatte på akuttposten i dette tilfellet ville kunne bidratt til at han kunne fått beholde arbeidet.

A anfører at dersom stillingen etter en nærmere vurdering skulle vise seg å bli for krevende, kunne han gis mer tilpassede oppgaver, som arbeid der flere er på vakt eller arbeid overfor mindre utsatte pasientgrupper. Saksbehandlingen i perioden etter at A hadde gjennomført opplæringsvaktene har etter ombudets vurdering tatt svært lang tid. Dette skyldes delvis at X antok at A var enig i beslutningen om at han ikke var egnet for stillingen og at forholdet dermed var avsluttet. Selv om A ikke reagerte umiddelbart på
arbeidsgivers manglende oppfølging av saken, har ombudet kommet til at X, som må karakteriseres som en stor arbeidsgiver, i perioden fra de siste opplæringsvaktene ble gjennomført i mai 2011 til A ble tilbudt stilling ved døgnenheten i juni 2012 ikke i tilstrekkelig grad har søkt etter løsninger i virksomheten for A. Helseforetaket er ikke pliktig til å opprette en ny stilling, men må tilby stilling som er eller blir ledig dersom vedkommende er kvalifisert for den.

Ombudet har etter dette kommet til at X handlet i strid med tilretteleggingsplikten i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd.

Konklusjon

Universitetssykehuset i X handlet ikke i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 § 4 første og andre ledd ved å avslutte As arbeidsforhold som miljøterapeut.

Universitetssykehuset i X handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 § 12 første ledd ved ikke å foreta rimelig individuell tilrettelegging slik at A kunne få beholde arbeid ved virksomheten.