• Saksnummer: 13/2227
• Lovgrunnlag: Arbeidsmiljøloven § 13-1 (1), jf. § 13-2 (1) bokstav a)
• Dato for uttalelse: 22.10.2014

A søkte på vikariat hos fengselet B og fikk avslag, enda hun var den eneste som hadde bestått fengselsskolen. Fengselet begrunnet avslaget med at hun var mindre personlig egnet. Av de som ble ansatt var den eldste født i 1979, mens A er født 1963. De fleste som fikk jobb var mellom 20 og 30 år gamle.

Det å bli forbigått i en ansettelsesprosess innebærer å bli dårligere stilt enn de som fikk tilbudet om ansettelse.

Det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet tilsier at ved ansettelse i det offentlige skal den best kvalifiserte søkeren tilsettes stillingen. Det at personlig egnethet blir vektlagt i en ansettelsesprosess er i utgangspunktet saklig og naturlig, men det må ligge et forsvarlig, faktisk grunnlag for vurderingen. I dette tilfellet kunne ikke fengselet begrunne hvorfor de anså A som mindre personlig egnet.

Alderssammensetningen hos personene som ble ansatt gjør at As alder kan fremstå som en aktuell forklaring på hvorfor hun fikk avslag.

Likestillings- og diskrimineringsnemda kom til et annet resultat. Nemnda konkluderte med at kvinnen ikke var diskriminert på grunn av alder.

Nemndas uttalelse: nr. 72/2014. 

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn B lyste ut engasjement som helgevikarer/sommervikarer i februar 2013. Søknadsfrist var 1. mars 2013. A søkte på stillingen som vikar innen fristen.

Kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten var følgende:

• Generell studiekompetanse, eller generell studiekompetanse i fagene norsk, engelsk og samfunnslære

• Det er nødvendig med gode norskkunnskaper både skriftlig og muntlig
• Må være fylt 20 år
• Førerkort klasse B
• Må fremlegge utvidet politiattest uten merknader

7. mars 2013 mottok A brev fra B hvor det fremgikk at de ikke kunne tilby henne jobb, og at de hadde skaffet de helgevikarer/sommervikarer de hadde behov for sommeren 2013.

A ble uteksaminert fra fengselsskolen i 2009 og fyller de formelle kravene for stilling som faglært fengselsbetjent. Året hun gikk på fengselsskolen hadde hun sommerjobb i B. Etter at hun mottok avslaget på søknaden, tok hun kontakt med fengselet og ba om en begrunnelse for avslaget. I samtale med inspektør C fikk hun opplyst at han trodde hun søkte på en fast stilling. Dette avkreftet A i samtalen. Hun fikk da informasjon om at hun ville bli innkalt på intervju. Det ble gjennomført intervju 4. april. Den 22. april fikk A brev om at B, etter en helhetsvurdering, ikke kunne tilby henne stilling som vikar. I tilbakemeldinger til ombudet har B skrevet at årsaken til at A ikke ble tilbudt vikariat var at hun ble vurdert som svakere grunnet personlig egnethet.

A har fått tilsendt utvidet søkerliste hvor søkernes formelle kvalifikasjoner, arbeidserfaring og alder fremgår. B har sendt inn oversikt over hvem av søkerne som ble ansatt. Dokumentasjonen viser at B ansatte 22 personer i forbindelse med ansettelsesprosessen. De som ble ansatt er født mellom 1979 – 1992. A er født i 1963.

Partenes syn på saken

A og Kriminalomsorgens Yrkesforbund v/D på vegne av A:

A hevder hun er utsatt for diskriminering på grunn av alder ved at hun ikke fikk tilbud om noen av de utlyste vikariatene ved B. Fagforbundet opplyser at den eldste som ble tilbudt stilling var født i 1979, og at en stor del av de som ble tilbudt stilling var født mellom 1990 og 1992. Fire av søkerne var over 40 år. Ingen av disse ble tilbudt stilling.

Fagforbundet viser til at tilsetting i kriminalomsorgen forutsetter nødvendig kompetanse, jf. straffegjennomføringsloven, stortingsmeldinger og de europeiske fengselsreglene.

A var den eneste av søkerne som hadde bestått fengselsskolen. Fagforbundet stiller seg kritiske til at ufaglærte personer blir prioritert foran faglærte. De skriver at personlig egnethet ikke kan stille sterkere enn bestått fengselsskole, da dette er det formelle kravet for å arbeide i Kriminalomsorgen som fengselsbetjent. De påpeker også at personlig egnethet ikke er nevnt i utlysningsteksten. Fagforbundet skriver videre at A har vært gjennom opptaksprøver, fått tett oppfølging og blitt evaluert gjennom skolegangen. Egnetheten til å arbeide i et fengsel er derfor allerede vurdert av fengselsskolen. Forbundet mener dette bygger opp under påstanden om at A har blitt diskriminert på grunn av alder.

Fagforbundet viser også til at A fikk avslag på søknaden tre arbeidsdager etter at søknadsfristen gikk ut. De hevder at det ikke er sannsynlig at samtlige søknader ble vurdert på likt grunnlag i løpet av så kort tid. A skriver at det at hun utgangspunktet ikke ble innkalt på intervju, indikerer at det ble foretatt sorteringer av kandidatene basert på bestemte kriterier uavhengig av personlig egnethet. A hevder denne vurderingen ble tatt på bakgrunn av alder. Hun fester ikke tiltro til Cs forklaring om at han trodde hun søkte på fast stilling. A viser til at det fremgår tydelig av søknaden at hun søkte på vikarstillingen.

B v/E:

B avviser at A har blitt diskriminert på grunn av alder. B opplyser at alle som ble innkalt på intervju, og som fikk tilbud om vikariat, oppfylte kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten. Fengselet skriver at det er kravene for opptak til fengselsskolen som legges til grunn ved tilsetting av vikarer.

Fengselet uttaler videre at aktuelle kandidater innkalles til intervju. Etter intervjuene vurderes kandidatene opp mot hverandre. A tilfredsstilte de formelle kravene. Det fengselet videre vektla var personlighet og personlig egnethet, samt hvordan personen fremsto på intervjuet. A ble vurdert som en svakere kandidat enn de som ble tilsatt grunnet personlig egnethet. Fengselet opplyser at de ikke har dokumentasjon på de konkrete vurderinger som ble tatt etter intervjuene, og som førte til at A ikke ble innstilt. De viser til tjenestemannsloven § 6 hvor det blant annet fremkommer at det ikke er krav til innstilling ved tilsettinger for kortere tid enn seks måneder. Fengselet skriver også at det vil være svært vanskelig å rekonstruere de konkrete vurderingene som ble lagt til grunn, da det er over ett år siden tilsettingen fant sted.

På generelt grunnlag vil de under kriteriet personlig egnethet legge vekt på at kandidaten må fremstå som tydelig/klar og ha gode muntlige og skriftlige fremstillingsevner. Videre legges det vekt på at kandidaten er samfunnsorientert og fremstår som en moden person.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av alder.

Denne saken reiser spørsmål om direkte diskriminering. Med direkte diskriminering menes at en person på grunn av alder behandles dårligere enn andre i en tilsvarende situasjon. Forbudet gjelder alle sider ved arbeidsforholdet, herunder ansettelse, jf. arbeidsmiljøloven § 13-2 nr. 1 bokstav a).

Forskjellsbehandling på grunn av alder kan være tillatt i særlige tilfeller. Ifølge arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd vil forskjellsbehandling være tillatt dersom den er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og forskjellsbehandlingen ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8. Arbeidsgiver må med andre ord bevise at det er større sannsynlighet for at arbeidstaker eller arbeidssøker ikke er diskriminert i strid med loven, enn at arbeidstaker eller arbeidssøker er diskriminert. En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig. Når det foreligger slike omstendigheter, må arbeidsgiver — for å komme fri for ansvar — sannsynliggjøre at årsaken til forskjellsbehandlingen likevel ikke er søkerens alder, jf. forarbeidene til loven, Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) s. 131.

Ombudets vurdering

Ombudet kan ikke oppheve eller endre vedtak truffet av andre forvaltningsorganer. Det samme gjelder Likestillings- og diskrimineringsnemnda, jf. diskrimineringsombudsloven § 9.

Ansettelser i stat og kommune regnes som enkeltvedtak som ombudet og nemnda ikke kan overprøve. Ombudet kan imidlertid gi uttalelse på om det har funnet sted diskriminering i slike saker, jf. diskrimineringsombudsloven § 3, tredje ledd. Ombudet skal ta stilling til om B handlet i strid med diskrimineringsforbudet på grunn av alder da A ikke fikk tilbud om vikariat.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at alder har hatt betydning for beslutningen om ikke å tilsette A i en av stillingene, går bevisbyrden over på B. B må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Det første spørsmålet blir om A har blitt behandlet dårligere enn andre, og om årsaken til forskjellsbehandlingen har sammenheng med hennes alder. Å bli forbigått i en ansettelsesprosess innebærer å bli stilt dårligere enn de som fikk tilbud om ansettelse. Spørsmålet blir derfor om det er grunn til å tro at dette hadde sammenheng med As alder.

I vurderingen av om det er grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, er det relevant å sammenlikne kvalifikasjonene til de som fikk stillingene. Bakgrunnen for dette er at ifølge det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet, som gjelder ved ansettelse i det offentlige, skal den best kvalifiserte søkeren tilsettes i stillingen. Arbeidsgiver skal foreta en sammenlignende vurdering av samtlige søkeres utdanning, yrkeserfaring og personlig skikkethet for å finne frem til den av søkerne som er best kvalifisert til stillingen. Det er i vurderingen viktig å se på hvilke krav til utdanning, yrkeserfaring mv. som oppstilles i utlysningsteksten. Disse kravene danner grunnlaget for hvilken søker som er best kvalifisert.

A var den eneste av søkerne som hadde den formelle utdannelsen for å arbeide i fengsel. Hun hadde også relevant arbeidserfaring.

Selv om B ikke stilte krav om fengselsskole i utlysningsteksten, vil relevant utdanning og erfaring som utgangspunkt være sentrale moment i en arbeidsgivers vurdering av hvem som skal tilsettes i stillingen.

Innsendt dokumentasjon viser at de fleste som ble ansatt som vikarer var mellom 20-30 år. Alderssammensetningen hos personene som ble ansatt, gjør at As alder kan fremstå som en aktuell forklaring på hvorfor hun ikke fikk en av stillingene.

B har ikke gitt ombudet en begrunnelse for hvorfor A ikke ble innkalt til intervju før hun tok initiativ til dette selv. A har opplyst at inspektør C i samtale med henne sa at årsaken var at fengselet trodde hun søkte på en fast stilling.I søknaden A sendte til fengselet var overskriften «Søknad på stilling som helgevikarer/sommervikarer». Hun viser også til jobbannonsen B hadde lagt ut.

I avslaget hun fikk 7.3.2013, viser fengselet til hennes søknad om stilling som helgevikar/sommervikar både i overskriften og i den øvrige teksten. Ombudet mener på bakgrunn av dette at det ikke er sannsynliggjort at B trodde hun søkte om fast stilling som fengselsbetjent.

At A, med de kvalifikasjonene hun hadde, ikke automatisk ble innkalt på intervju gjør det nærliggende å mistenke B for å ha tatt usaklige hensyn i ansettelsesprosessen. Hun fikk videre informasjon om at fengselet hadde ansatt vikarene de hadde behov for kun tre virkedager etter at søknadsfristen utløp. At det gikk så kort tid mellom søknadsfrist og avslag kan tyde på at det ble tatt utenforliggende hensyn i vurderingen av hvem som skulle få komme på intervju og få jobbtilbud.

Det ovennevnte gjør at Likestillings- og diskrimineringsombudet finner grunn til å tro at det har funnet sted en diskriminering i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 (1). Bevisbyrden går dermed over på B.

Ombudet må derfor ta stilling til om B har sannsynliggjort at det var andre forhold enn As alder som foranlediget at fengselet ikke ansatte henne i stillingen som vikar. B viser til at alle som ble ansatt som vikarer oppfylte de formelle kravene som ble stilt i utlysningsteksten, og at bakgrunnen for at A ikke ble ansatt var personlig egnethet.

Ombudet foretar ikke en overprøving av arbeidsgivers vurdering av hvem som er best egnet til stillingen; dette er arbeidsgiver nærmest til å gjøre. Det ombudet vurderer er om det er forhold som tyder på at den vurderingen arbeidsgiver har tatt ikke er saklig og balansert.

At personlig egnethet blir vektlagt i ansettelsesprosessen er i utgangspunktet saklig og naturlig. Selv om det ikke står i utlysningsteksten at søkernes personlige egnethet vil bli vektlagt, er dette en saklig måte å skille mellom ellers kvalifiserte kandidater. Praksis fra Sivilombudsmannen, se eksempelvis saksnummer 2009/378, viser imidlertid at dersom personlig egnethet tillegges avgjørende vekt ved vurderingen av ellers kvalifiserte søkere, må tilsettingsmyndighetene vise til at den har et forsvarlig faktisk grunnlag for vurderingen.

B har ikke begrunnet hvorfor fengselet anså A som mindre personlig egnet enn personene som ble tilbudt stilling. Ettersom A hadde en utdannelse og erfaring som var spesielt relevant for stillingen, må det etter ombudets mening stilles høye krav til en forsvarlig begrunnelse.

Selv om det ikke er krav om en skriftlig innstilling, må fengselet kunne redegjøre for hvilke vurderinger som ble tatt i forbindelse med avgjørelsen av hvem som skulle ansettes. Ombudet mener på denne bakgrunn at B ikke har godtgjort at alder ikke har vært vektlagt i vurderingen av om A skulle ansettes som vikar i fengselet.

Konklusjon

B handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 (1), jf. § 13-2 (1) bokstav a) da A ikke ble tilsatt i stilling som helgevikar/ sommervikar våren 2013.