Sammendrag og konklusjon

Ombudet konkluderte med at det ikke var grunn til å tro at etnisitet eller nasjonal opprinnelse ble tillagt negativ vekt i ansettelsesprosessen. Det var flere forhold, herunder utlysningsteksten og en sammenligning av kvalifikasjonene til øvrige søkere, som tilsa at det var manglende saksbehandler – og rådgivningserfaring som førte til at klager ikke ble innkalt til intervju. Ombudet kunne ikke overprøve helseforetakets skjønn i vektleggingen av en helt konkret arbeidserfaring eller kvalifikasjon.

Det ble ikke tatt stilling til hvorvidt helseforetaket, ved å unnlate å innkalle minst én annen søker med en annen etnisk bakgrunn enn norsk til intervju, hadde brutt tjenestemannsloven. Ombudet håndhevet ikke ordningen og unnlatelsen var heller ikke å anse som et brudd på diskrimineringsloven. Det ble imidlertid påpekt at helseforetaket hadde en såkalt aktivitetsplikt etter diskrimineringsloven av 2013 § 20. Med dette menes en plikt til å arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme lovens formål innenfor sin virksomhet.

Til slutt ble det påpekt at ansettelsesprosessen i helseforetaket fremstod som svært uryddig. Helseforetaket ble derfor anmodet om å få på plass gode rutiner for ansettelsesprosesser. 

• Saksnummer: 13/6
• Lovgrunnlag: Diskrimineringsloven 2005 § 4
• Dato for uttalelse: 30. oktober 2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Helse B lyste ut to stillinger som saksbehandler med søknadsfrist 28. september 2011.

I utlysningsteksten sto følgende:

«Vi har ledige stillingar som Saksbehandlar Enkeltoppgjer:

• St.nr. 168/2011: VI har ledig 100 % fast stilling frå hausten 2011.
• St.nr. 169/2011: Vi har ledig eit vikariat i 100 % stilling frå 01.01.2012 – 31.12.2012.

Arbeidsoppgåver:

• Saksbehandle pasientreiserekningar frå pasientar i B
• Kontakt med pasientar og behandlinggstader for informasjon og dokumentasjon
• Registrere reiser i NISSY og kontrollere om pasient har rett til rekvisisjon.

Personlege eigenskapar: Ved tilsetting legg vi vekt på:

• God kunnskap om B Fylke
• Relevant utdanning
• Utvida datakunnskaper
• Saksbehandlarerfaring
• Gode samarbeids- og kommunikasjonsevner
• Kunde – og serviceorientert
• Engasjert
• Evne til sjølvstendig arbeid»

A søkte på begge stillinger, men ble ikke innkalt til intervju.

Det var ca. 40 søkere til stillingene. Det ble innkalt tre personer til intervju; søker 1, søker 2 og søker 3. Søker 1 og søker 2 ble innstilt og tilsatt i stillingene.

Den 30. november 2011 fikk A tilbakemelding av nestleder i Pasientreiser B, C, om at Helse B HF måtte spare penger og at de ikke kunne ansette noen i de utlyste stillingene. Den 13. januar 2012 fikk hun imidlertid tilbakemelding om at det likevel var foretatt en tilsetting i de utlyste stillingene.

Partenes syn på saken

A:

A mener hun ble diskriminert fordi hun er russisk statsborger og født og oppvokst i Sibir, som ligger i den asiatiske delen av Russland. Hun mener hovedgrunnen til at hun ikke ble innkalt til intervju er hennes etniske bakgrunn og språk.

A hevder at hun er bedre formelt kvalifisert enn de som ble innkalt til intervju og tilsatt i stillingene. A har en bachelorgrad i økonomi, og en Master of Science in Business/Siviløkonom. I masterstudiet fikk hun enten beste karakter eller nest beste karakter i samtlige fag. Hun fikk også beste karakter på sin masteroppgave.

Hun viser også til at hun har en del arbeidserfaring som må anses som relevant for stillingen, herunder undervisningserfaring fra Russland, erfaring fra X og saksbehandlererfaring fra Y. Ingen søkere med annen etnisk bakgrunn enn norsk ble innkalt til intervju. Blant søkerne var det to med fremmedkulturell bakgrunn fra landgruppe 2. Det var hun selv og søker 4 fra Brasil. I tillegg var det en søker fra landgruppe 1. A påpeker at Helse B HF som statlig virksomhet er forpliktet til å innkalle minst en søker med innvandrerbakgrunn til intervju, jf. Fornyings; - Administrasjons; - og Kirkedepartementet, (FAD) sine nettsider. Dersom Helse B unnlater å innkalle personer med innvandrerbakgrunn til intervju, så er det i strid med de overordnede målene som statlige virksomheter er pålagt å følge.

A bemerker at Russland er definert til å komme inn under landgruppe 2, hvilket betyr at personene som kommer fra disse områdene har behov for særlig vern mot etnisk diskriminering.

Helse B:

Helse B avviser As påstander om at hun ble diskriminert på grunn av nasjonal opprinnelse i tilsettingsprosessen.

Hovedarbeidsoppgaven i stillingene var saksbehandling av pasientreiseregninger. Det er et særdeles stort arbeidspress i avdelingen, og det har vært stor misnøye fra pasienter på at det har vært uforholdsmessig lang saksbehandlingstid av innsendte refusjonskrav. Ansettelsene som ble foretatt må ses i lys av dette. Et av kriteriene i utlysningen var derfor saksbehandlererfaring. Ved gjennomgangen av søknadene fremkom det i klagers søknad at hun hadde lite erfaring med saksbehandling. A skrev selv i søknaden at hun hadde lite erfaring med saksbehandling, og foretaket vurderte henne på dette grunnlag som uaktuell for ansettelse. Dette må ses i lys av at situasjonen på Pasientreiser var prekær.

Begrepet «relevant utdanning» er ikke nærmere definert, men det gjør at søknadstilfanget blir større enn i tilfeller hvor man avgrenser utlysningene med spesifikke krav til utdannelse. Saksbehandlingserfaring ble vektlagt. Den som ble ansatt hadde vært gjennom et år vært i arbeid i seksjonen gjennom arbeidsavklaringssystemet NAV. Personen hadde tidligere vært på tidsbegrenset uførestønad. Personen fungerte meget godt i sitt arbeid med saksbehandling og kunne fra dag en utføre oppgavene.

Selv om ansettelsesprosessen stoppet opp grunnet en økonomisk situasjon, stod klager fortsatt som søker og ble vurdert til stillingen på lik linje med andre søkere.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskrimineringsloven og/eller arbeidsmiljøloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 2 og 4.

Den 1. januar 2014 trådte ny diskrimineringslov i kraft. I den nye loven videreføres diskrimineringsvernet i diskrimineringsloven av 3. juni 2005. Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og behandles derfor formelt med utgangspunkt i bestemmelsene i gammel lov.

Diskrimineringsloven 2005

Diskrimineringsloven forbyr forskjellsbehandling på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion eller livssyn, jf. loven § 4 første ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer eller foretak på grunnlag som nevnt over blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon, jf. loven § 4 annet ledd.

Med indirekte diskriminering i arbeidslivet menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som faktisk virker slik at en arbeidssøker eller arbeidstaker stilles dårligere enn andre arbeidssøkere eller arbeidstakere på grunn av forhold som nevnt over, jf. loven § 4 tredje ledd.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles er tillatt, jf. loven § 4 fjerde ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. loven § 10.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Diskriminering på grunn av etnisitet/nasjonal opprinnelse

Ombudet skal ta stilling til om Helse B handlet i strid med diskrimineringsloven § 4 i forbindelse med utlysning og tilsetting i stilling som saksbehandler(-e).

Ombudet legger til grunn at det å ikke bli innkalt til intervju på grunn av etnisitet/nasjonal opprinnelse, er å bli behandlet dårligere enn andre i en tilsvarende situasjon etter diskrimineringsloven § 4.

For at A skal kunne ha vært utsatt for diskriminering etter diskrimineringsloven § 4, må unnlatelsen av å innkalle henne til intervju ha skjedd på grunn av hennes etnisitet/nasjonale opprinnelse.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at As etnisitet/nasjonale opprinnelse har hatt betydning for at hun ikke ble innkalt til intervju, går bevisbyrden over på Helse B. Helse B må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Som ledd i vurderingen av om det er grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, er det relevant å foreta en sammenlikning av kvalifikasjonene til de som ble ansatt innkalt til intervju til stillingene, og klager som mener seg forbigått. Ved tilsettinger i det offentlige gjelder det ulovfestete kvalifikasjonsprinsippet. Prinsippet går ut på at den som etter en helhetsvurdering er best kvalifisert for stillingen skal ansettes. Utgangspunktet for vurderingen vil være kravene i utlysningsteksten, sammenholdt med kvalifikasjonene som fremgår av innsendt cv, søknad og ansettelsesintervju.

Det følger av ombudets praksis at dersom klager etter en slik sammenligning fremstår som bedre kvalifisert, er det en omstendighet som kan gi ”grunn til å tro” at det har skjedd forbigåelse i strid med diskrimineringslovgivningen. Ombudet vil i den forbindelse bemerke at ombudet ikke foretar en overprøving av arbeidsgivers vurdering av søkernes kvalifikasjoner og hvilke kvalifikasjoner som best egner seg for stillingen. Ombudet ser derimot på om det er noe som tyder på at den vurderingen arbeidsgiver har gjort ikke fremstår som saklig og balansert.

Helse B opplyser at A ikke ble innkalt til intervju fordi A ikke hadde saksbehandlingserfaring, og at det var saksbehandlererfaring som var den kvalifikasjonen/erfaringen som arbeidsgiver la avgjørende vekt på ved utvelgelsen av intervjukandidater. A opplyste også i sin søknad at hun er nyutdannet og at hun «ikke har så mye erfaring». Videre fremgår det heller ikke av As søknadstekst eller CV at hun har saksbehandlererfaring.

Helse B har etter ombudets mening vært svært tilbakeholden med informasjon om ansettelsesprosessen og har ikke svart utfyllende nok på ombudets spørsmål om kvalifikasjonene til de kandidatene som ble innkalt på intervju. A har selv opplyst at søker 1, søker 2 og søker 3 ble innkalt til intervju til de utlyste stillingene. A opplyser også at det var søker 1 og søker 2 som ble tilsatt i de utlyste stillingene.

Søker 1 sin søknad er svært kort og av den vedlagte CV-en fremgår det ikke noe informasjon om hennes kvalifikasjoner eller arbeidserfaring. I søknaden opplyser hun kun at hun har jobbet hos Pasientreiser gjennom NAV etter en periode med tidsavkortet uførepensjon, og at dette har fungert godt. Helse B har opplyst at søker 1 fungerte svært godt mens hun arbeidet med saksbehandlingen hos Pasientreiser, og at hun fra begynnelsen av kunne sette seg inn i stillingens oppgaver.

Når det gjelder søker 2, fremgår det av hennes søknad og CV at hun har erfaring med veiledning, rådgivning og oppfølgning av kunder fra tidligere arbeid i Z. Helse B har ikke kommentert hennes kvalifikasjoner ytterligere. Ut fra søker 2 sin søknadstekst, sett i sammenheng med Helse Bs påstand om at det avgjørende for utvelgelsen av kandidater til de utlyste stillingene var saksbehandlererfaring, legger ombudet til grunn at det var søker 2 sin erfaring som kundebehandler i Z som var utslagsgivende for at hun fikk den aktuelle stillingen.

Det er ikke bestridt at A hadde lengre utdannelse og bedre akademiske resultater sammenlignet med kandidatene som ble kalt inn til intervju og/eller tilsatt. Ombudet bemerker likevel at det faktum at Helse B ikke ba eksplisitt om vitnemål og/eller karakterer i utlysningsteksten, tyder på at lang utdanning og/eller akademiske resultater ikke var særlig viktig for disse stillingene.

A har sendt inn søknadstekster og CV-er til samtlige søkere for de utlyste stillingene. For ombudet ser det ut som om det var svært mange søkere, både etnisk norske og søkere med en annen etnisk bakgrunn, som var godt kvalifisert sett hen til utdannelse og arbeidserfaring. Ombudet mener dette underbygger Helse Bs påstand om at det ikke var utdannelse, akademiske resultater eller arbeidserfaring på et generelt grunnlag som var avgjørende for utvelgelsen av kandidater til de utlyste stilingene, men heller helt konkret saksbehandler- og rådgivingserfaring.

Ombudet påpeker at også utlysningsteksten åpner for en svært vid søkermasse, og at det er vanskelig å utlede fra utlysningsteksten hvilken type utdanning som er relevant til de aktuelle stillingene. Ombudet mener at saksbehandlerfaring må anses som svært relevant for en saksbehandlerstilling, særlig i lys av at det var et stort arbeidspress i den aktuelle avdelingen. Ombudet legger derfor til grunn at helt konkret saksbehandler- og rådgivningserfaring var de viktigste kriteriene ved utvelgelsen av kandidater til de utlyste stillingene. Ombudet vil således ikke kunne overprøve Helse Bs skjønn når de velger å vektlegge en spesifikk arbeidserfaring/kvalifikasjon for en stilling som saksbehandler av pasientreiseregninger.

Ombudet har etter dette kommet til at det ikke er grunn til å tro at A sin etnisitet/nasjonale opprinnelse ble tillagt negativ vekt i ansettelsesprosessen. Ombudet mener sakens opplysninger og omstendigheter for øvrig taler for at det var andre årsaker enn A sin etnisitet/nasjonale opprinnelse som førte til at hun ikke ble innkalt til intervju.

Statlig ordning- innkalling av søkere med innvandrerbakgrunn på intervju

Det bemerkes avslutningsvis at ombudet har merket seg As anførsel om at dersom Helse B unnlater å innkalle personer med innvandrerbakgrunn til intervju, så er det i strid med de overordnede målene som statlige virksomheter er pålagt å følg. Innen statsforvaltningen er det innført en ordning med at minst én søker med en annen etnisk bakgrunn enn norsk skal innkalles til intervju hvis hun eller han er kvalifisert til stillingen. Helse B har anført at det ikke medfører riktighet, slik A hevder, at virksomheten er pålagt å invitere søkere med en annen etnisitet enn norsk til intervju. Det opplyses at dette kravet reguleres i tjenestemannsloven, og at Helse B er et helseforetak og således unntatt fra tjenestemannslovens regler på dette punkt. Ombudet håndhever ikke denne ordningen, og kan derfor ikke ta stilling til om Helse B har handlet i strid med denne ordningen. Et eventuelt brudd på denne ordningen er uansett ikke å anse som brudd på diskrimineringsloven.

Ombudet vil imidlertid påpeke at Helse B har en aktivitetsplikt etter diskrimineringsloven av 2013 § 20. Arbeidsgivere skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme lovens formål innenfor sin virksomhet. Aktivitetsplikten omfatter blant annet rekruttering, lønns- og arbeidsvilkår, forfremmelse, utviklingsmuligheter og beskyttelse mot trakassering.

Ombudet ønsker avslutningsvis å påpeke at ansettelsesprosessen til de utlyste stillingene i Helse B fremstår som svært uryddig. Ombudet anmoder derfor Helse B om å få på plass gode rutiner for ansettelsesprosesser.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer med at Helse B ikke har handlet i strid med diskrimineringsloven § 4 i forbindelse med ansettelsesprosessen av saksbehandlere.