14/895 Kvinne diskriminert på grunn av graviditet ved manglende forlengelse av vikariat

Ombudet fant at det var grunn til å tro at arbeidsgiver la negativ vekt på graviditeten da de valgte å ikke forlenge kontrakten. Ombudet la vekt på at kvinnen hadde fått forlenget vikariat opptil flere ganger før hun opplyste om graviditeten. Da arbeidsgiver fikk kunnskap om graviditeten fikk hun kun to måneders forlengelse, mens fire andre vikarer fikk vikariater av lengre varighet.

Ombudet mente at arbeidsgiver ikke hadde klart å sannsynliggjøre at det var andre grunner enn kvinnens graviditet og forestående permisjon som var årsak til at selskapet valgte å ikke forlenge hennes kontrakt. Ombudet konkluderte dermed med at arbeidsgiver handlet i strid med likestillingsloven ved å ikke forlenge kontrakten.

Saken ble påklaget til Likestillings- og diskrimineringsnemnda, som kom til motsatt resulat. Referanse i nemnda er 56/2015

• Saksnummer: 14/895
• Lovgrunnlag: likestillingsloven § 5, jf. § 17 b
• Dato for uttalelse: 15. april 2015

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

B er Norges største kommersielle TV-selskap. I 2012 hadde selskapet 900 ansatte og en omsetning på 3,2 milliarder kroner. Ved årsskiftet 2013-2014 hadde B i Y 20 tilkallingsvikarer. Vurderingen av hvilke tilkallingsvikarer som skulle fortsette og ikke ble gjort av vaktsjefer og redaksjonsledere.  

A har vært ansatt som tilkallingsvikar i B siden 8. november 2011. Før dette har hun vært ansatt som journalist i NRK og Bergens Tidende. A ble ifølge arbeidsavtalen ansatt som redaksjonell medarbeider i nyhetsavdelingen i B i Bergen. Arbeidsforholdet var midlertidig og skulle i utgangspunktet vare til 31. januar 2012. Kontrakten ble imidlertid forlenget ved fire anledninger. Alle forlengelsene var som tilkallingsvikar ved nyhetsavdelingen. Forlengelsene har vært av ulik varighet. Kontrakten ble forlenget med seks måneder ved to anledninger i 2012, mens i 2013 ble den forlenget med 12 måneder. A ble gravid i 2013 og hadde termin 29. april 2014. B ble gjort kjent med hennes graviditet i slutten av november 2013. Med virkning fra 1. januar 2014 ble As arbeidsavtale forlenget med to måneder, til 28. februar samme år. Dette var siste gang kontrakten hennes ble forlenget.

Partenes syn på saken

Y:

Y representerer A i saken. Y hevder A har blitt utsatt for diskriminering på grunn av graviditet i forbindelse med forlengelse av et tilkallingsvikariat. De hevder at As graviditet og påfølgende foreldrepermisjon er grunnen til at hun fikk kun to måneder forlengelse. Y hevder at avslutningen av A s arbeidsforhold innebærer at hun har blitt utsatt for direkte diskriminering.

Y påstår at mens As arbeidskontrakt ble forlenget med to måneder i januar 2014, fikk sammenlignbare tilkallingsvikarer i B som ikke var gravide forlenget sine kontrakter med ett år. De anfører at det vanlige er at B gir lange tilkallingskontrakter på seks til tolv måneder. Det påstås at sammenlignet med dette er As kontrakt på to måneder et avvik fra det normale, og at A fikk normal varighet på sine kontrakter frem til hun ble gravid. B ga muntlig beskjed til A om at det ikke ville bli aktuelt å forlenge kontrakten hennes etter den siste forlengelsen. Dette innebar at ansettelsesforholdet ville være varig avsluttet med virkning fra 28. februar 2014, det vil si åtte uker før termin.

Videre hevder Y at B like før årsskiftet 2013/2014 ga nye kontrakter til flere ferske og lite erfarne tilkallingsvikarer som ble rekruttert i samme tidsrom hvor As graviditet ble kjent. B har rekruttert nye tilkallingsvikarer for å erstatte den funksjonen A har hatt. Dette innebærer en utskifting av A på grunn av hennes graviditet og foreldrepermisjon. Y bemerker at de to som i mars 2014 fremsatte krav om å få utvidet stillingsbrøk gjaldt arbeidstakere som ble gitt stillingsvern til sin egen eksisterende arbeidstid, og ikke arbeidstakere som trer inn i As sted. Krav fremsatt i mars 2014 kan ikke ha virket inn på disposisjoner B foretok overfor A i januar 2014.

Y hevder at etter en medarbeidersamtale mellom B og A angående hennes tilgjengelighet fulgte hun opp ved å ta hyppigere vakter, omprioritere egne avtaler, ta med telefonen overalt og sjekke jobbe-posten også på fritiden. I denne sammenheng viser de til at A jobbet jula 2012, samt både påsken og julen 2013. A hadde jobbet tilnærmet 90 prosent av et fullt årsverk med sine 1492 utførte timeverk i midten av desember 2013. As arbeidstid har vært av den art at den ofte har utløst tillegg i form av morgentillegg, kveldstillegg, nattillegg eller helgetillegg. Siden A har vært tilkallingsvikar uten klar arbeidstid og stillingsbrøk i hele sin periode hos B, kan ikke manglende tilgjengelighet anføres som en forklaring på hvorfor A ikke lenger var ønsket som vikar.

Det anføres at A ikke kunne forstå at hun ikke ville få videre ansettelse på bakgrunn av medarbeidersamtalen hun hadde med B 29. august 2013. Y viser til at A fortsatte med en høy stillingsprosent høsten 2013 og at det ikke kan trekkes en slutning rundt As dyktighet basert på kartleggingsskjemaet fra medarbeidersamtalen, når B ikke har tilkjennegjort normen for vurderingen. Y hevder at B kommer til kort ved å sette As kompetanse mot arbeidsoppgavene til andre tilkallingsvikarer. Det vises her til at blant annet grafikkreporter og deskkoordinator er vanlige startposter i B som nye medarbeidere gis opplæring i.

Y påstår at B ikke kommuniserte til A eller tok opp til drøftelse med hennes tillitsvalgte at hun ikke var blant de som ble satt på listen over forlengede tilkallingsvikariater når dette ble utarbeidet i september/oktober 2013. Y påstår at Bs vedlagte e-post angående dette ikke inneholder noen vurdering av A og ikke har noen informasjonsverdi i saken. De bemerker også at eposten er skrevet av en administrativt ansatt i B Y som har sendt denne til seg selv.

Bs begrunnelse for at As kontrakt ikke ble forlenget ble ifølge Y delvis nevnt i midten av januar 2014 av en medarbeider som setter opp vaktplanene. De hevder at begrunnelse utover dette ble ikke gitt før klagesaken.

Y påstår at A ikke kjente til at B i utgangspunktet ikke skulle forlenge hennes kontrakt etter 31. desember 2013. Det hevdes at det er lite sannsynlig at B skulle ha kommet frem til dette før graviditeten ble kjent uten samtidig å informere A   om at hun ikke lenger skulle jobbe der hun hadde jobbet i to år. De viser her til at A var satt opp på vakt i januar 2014 før hun fikk vite om den siste kontrakten med to måneders forlengelse. Y hevder at dette ga A grunn til å tro at hennes arbeidsforhold ville bli videreført på samme premisser som tidligere når arbeidsavtalen var ferdig 31. desember 2013.

Skiftende arbeidskraftsbehov i seg selv kan ifølge Y ikke utgjøre en naturlig grunn til å avslutte et tilkallingsvikariat. De mener derimot at skiftende arbeidskraftbehov kan begrunne en slik tilknytningsform og at dette var forutsatt mellom A og B ved etableringen av hennes arbeidsforhold. De hevder at B forøvrig ikke opplevde et ekstraordinært fall i behovet for tilkallingsvikarer etter OL i 2014, og viser her til at det var større svingning fra oktober til november 2013 enn svingningen mellom februar og mars 2014. Videre så bemerker Y at når B utelater tallene for bruk av tilkallingsvikarer i juni, juli og august fordi tallene er høye i de månedene, tyder det på at det var en påregnelig og systematisk økning i behovet for tilkallingsvikarer igjen kort tid etter at As arbeidsforhold tok slutt.

Y hevder at B har en praksis som innebærer at kvinner ikke får forlenget og fornyet sine kontrakter i perioden hvor de ikke kan møte på jobb som følge av svangerskaps- og foreldrepermisjon. De mener A ble rammet av denne praksisen ved at B ga henne en kontrakt med kort varighet og som brakte arbeidsforholdet til opphør like før fødselsfraværet. Y påstår at Bs praksis vedrørende gravide kvinner er årsaken til at As arbeidsforhold hos B nå er opphørt.

Y fremhever også konsekvensene bortfallet av arbeidsforholdet har for A. Hun mistet sin lønnsinntekt ved arbeidsforholdets opphør 28. februar 2014 og vil miste pensjonsrettigheter. De fremhever blant annet at As tilknytning til arbeidslivet blir svekket og at det vil bli vanskeligere for henne å vende tilbake til inntektsgivende arbeid etter endt foreldrepermisjon. Videre så nevner de at A vil lide et rettighetstap ved at hun fratas opparbeidelse av sammenhengende arbeidsforhold etter fireårsregelen i arbeidsmiljøloven. Dersom kvinner i midlertidige stillinger, typisk tilkallingsvikarer, ikke får opprettholdt sin formelle ansettelse under barsels- og foreldrepermisjon, hevder Y at det foreligger en strukturell kjønnsdiskriminering, og at dette må vektlegges siden B i stor utstrekning benytter seg av tilkallingsvikarer.

B:

B avviser Ys påstand om at A er blitt utsatt for diskriminering på grunn av graviditet.

B hevder at As ansettelsesforhold i utgangspunktet ikke skulle forlenges etter 31. desember 2013 da man skulle redusere bruken av midlertidig ansatte på grunn av kostnadssituasjonen i B. I tillegg viser de til at stillingshaverne var tilbake, slik at vikarbehovet var mindre. B viser også til at flere deltidsansatte fikk sine stillingsbrøker utvidet, som igjen reduserte behovet for tilkallingsvikarer.

Det påstås videre at bakgrunnen for at den siste forlengelsen av As kontrakt var på to måneder, skyldtes OL i februar 2014. Prosjektet krevde store ressurser til og med februar, men i mars var B tilbake på normalnivå igjen. Når kontrakten kun ble forlenget med to måneder viser det at behovet i januar og februar 2014 var særskilt og tidsavgrenset, og at forlengelsen på to måneder derfor ikke er et bevis på graviditetsdiskriminering. Planene for 2014 var slik at behovet for tilkallingsvikarer på ukedager ville på sikt bli betydelig redusert. B viser her til en nedgang på bruk av tilkallingsvikarer. Frem til og med februar 2014 lå gjennomsnittlig bruk av tilkallingsvikarer på B i Y på 756,42 timer per måned, tilsvarende ca. 4,9 årsverk, mens etter OL lå dette tallet på 532,67 timer tilsvarende 3,4 årsverk.

B påstår at bruken av midlertidige ansatte står i en særstilling i månedene juni, juli og august og derfor ikke er relevante for å vise situasjonen for resten av året hva angår tilkallingsvikarbehovet. Dette er bakgrunnen for at de ikke har vedlagt disse månedene for oversikten over reduksjonen i bruken av tilkallingsvikarer. Behovet for tilkallingsvikarer ville bli ytterligere redusert på grunn av omdisponering og nye turnuser som ville gjøre ordningen mer robust. Endringene var i utgangspunktet planlagt effektuert 1. mars 2014, men ble utsatt til høsten. Tallene for tilkallingsvikarer ville bli vesentlig lavere fra og med oktober 2014.

Begrunnelsen for hvilke av tilkallingsvikariatene som ble forlenget og ikke er ifølge B basert på en totalvurdering av kompetanse, erfaring og tilgjengelighet.

B hevder at As manglende tilgjengelighet er en av grunnene til at hennes kontrakt ikke ble forlenget etter OL. A hadde i større grad enn andre tilkallingsvikarer markert seg utilgjengelig i helgene, og at dette var problematisk da nyhetenes behov for tilkallingsvikarer i 2013 var størst i helgene. B hadde et stadig behov for tilkallingsvikarer i ukedagene. Et annet problem med As tilgjengelighet var at hun ikke svarte på telefonen da hun ble kontaktet, og at det kunne ta flere dager før hun ringte tilbake. På grunn av uforutsette hendelser i nyhetsbildet er det nødvendig med ekstra bemanning på kort varsel, og dette nødvendiggjør et behov for å kontakte vikarer også på fritiden.

B er enig i at A jobbet mye for kanalen i 2013. Likevel fremhever de at behovet for tilkallingsvikarer var aller størst i helgene, men da A kun var tilgjengelig i ukedagene for jobbing ble løsningen å forsøke å planlegge henne så langt frem som mulig hvor det var behov og bruke henne i større grad i ukedager enn i helger. Flere tilkallingsvikarer arbeidet opp mot maksgrensen for hyppigheten av helgevakter, og dette ble en utfordring etter hvert med tanke på bemanningen. Behovet for at flere kunne jobbe i helgene var grunnen til at de ansatte en ny tilkallingsvikar høsten 2013.

Det anføres videre at A ble vurdert som faglig svakere enn sine kolleger. B viser til referat fra en medarbeidersamtale gjennomført 29. august 2013. Resultatene fra «Skjemaer for medarbeidersamtaler – ytelse og utvikling For ansatte» hvor A har blitt vurdert til 2 og 3 på en skala fra 1 til 5, viser at A ikke var blant deres dyktigste medarbeidere. De hevder videre at dette burde ha bidratt til at det ikke var en overraskelse at hun ikke ble prioritert ved nedskalering av tilkallingsvikarer. Det ble kommunisert muntlig til tilkallingsvikarene før jul 2013 at det skulle nedskaleres, og at usikkerheten rundt bemanningsbehovet var grunnen til at As kontrakt for de siste to månedene først ble utarbeidet 6. januar 2014. På denne bakgrunn virker det usannsynlig at A ikke visste om usikkerheten rundt eventuell kontrakt for 2014 og at det var en reell mulighet for at det ikke ville bli noen kontrakt i det hele tatt da dette var kjent blant alle tilknyttet B Nyhetene i Bergen. Dersom A hadde vært mer tilgjengelig og dyktigere, ville de prioritert å ha henne som vikar.

Det ble ifølge B planlagt at A ikke skulle få forlenget sin kontrakt god tid før de fikk vite om hennes graviditet. Nyhetsadministrasjonen og redaksjonssjefene startet kartleggingen av behovet for bemanning i 2014 i starten av september 2013 og 3. oktober ble det satt opp en foreløpig liste over hvem som skulle få sine kontrakter forlenget for 2014. B har vedlagt to e-poster for å belyse dette. At A ikke var å finne på denne lista utarbeidet før deres kjennskap til graviditeten, viser at As graviditet ikke var bakgrunnen for at hun ikke ble prioritert.

B hevder det var kun faglige, redaksjonelle og tilgjengelighetsmessige vurderinger som lå til grunn for hvem som fikk forlengelse og ikke og at disse vurderingene ikke ble endret på grunn av kjennskap til A s graviditet. B bestrider at de fire tilkallingsvikarene som fikk kontrakter samtidig som As graviditet ble kjent var ferske og uerfarne. De fire vikarene hadde også kompetanse som A manglet. Det fremheves at blant disse vikarene var det kompetanse som grafikkreporter, dyktigere deskreporter sammenlignet med henne, fleksibilitet til å jobbe i helger og at hun manglet kompetanse de hadde.

B bekrefter at tre personer ved nyhetene i Bergen har fått utvidet sine stillingsbrøker til 100 prosent i 2014. To av disse fikk sine kontrakter effektuert en måned etter at As siste kontrakt utløp, det vil si med virkning fra 1. april 2014. Vurderingene omkring disse hadde pågått i lang tid før 1. april og dette var en del av det totale bildet rundt bemanningssituasjonen ved nyhetene i Bergen for 2014. Behovet for arbeidskraft ved nyhetsavdelingen, utover hva faste ansatte kunne dekke, ble som følge av utvidelsene bundet til disse tre personene på bekostning av andre.

B hevder at de har tradisjon og kultur for å ivareta medarbeidere i forbindelse med foreldrepermisjoner og at de strekker seg langt for å tilrettelegge og finne løsninger. Det har vært flere kvinnelige medarbeidere i B som har rykket opp under graviditet og foreldrepermisjon. A ville blitt prioritert om hun var dyktigere og mer tilgjengelig.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, en kvinnes lovbestemte rett til svangerskaps- og fødselspermisjon de første seks ukene etter fødsel regnes som direkte diskriminering. Forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-5 regnes som indirekte diskriminering. Dette følger av tidligere likestillingslov 1978 og forarbeidene til denne (Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s. 36 og 111) og etablert forvaltningspraksis.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt permisjon forbeholdt det ene kjønn omfattes imidlertid ikke av unntaksbestemmelsen. Dette følger av forarbeidene. Vernet mot slik forskjellsbehandling er absolutt, jf. Prop. 88 L (2012–2013) s. 170. Det følger videre av proposisjonen at vernet mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon i noen tilfeller er like sterkt som vernet mot forskjellsbehandling som nevnt over, typisk ved ansettelser og oppsigelser.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B handlet i strid med likestillingsloven § 5 når A ikke fikk forlenget kontrakten sin som tilkallingsvikar utover 28. februar 2014.

Ombudet vil først slå fast at det ikke å få en stilling eller å bli avskåret fra en jobbmulighet, er å «bli stilt dårligere» jf. likestillingsloven § 5.

Fravær i forbindelse med graviditet er gitt et spesielt sterkt diskrimineringsvern etter likestillingsloven. Vernet gjelder også ved ansettelse i midlertidige stillinger. Dette følger av flere dommer, herunder EF-domstolens sak C-109/00 (Tele-Danmark-saken). Arbeidsgiver kan ikke la være å forlenge en midlertidig stilling med den begrunnelse at arbeidstakeren er gravid eller skal ut i foreldrepermisjon.

Spørsmålet ombudet må vurdere er om A ble behandlet dårligere enn hva hun ville ha blitt i en tilsvarende situasjon hvis hun ikke var gravid. Hvis ombudet finner at det er grunn til å tro at As graviditet og kommende foreldrepermisjon hadde betydning for at hun ikke fikk forlenget kontrakten sin hos B, går bevisbyrden over på B. B må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

En påstand fra Y eller den omstendighet at A var gravid, er ikke i seg selv tilstrekkelig for at bevisbyrden går over på B. I utgangspunktet har den som påstår seg diskriminert bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og diskrimineringsnemdas sak 26/2006, som en samlet nemd senere har sluttet seg til. Det vil si at Y må kunne vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at A s graviditet ble vektlagt negativt ved vurderingen av hvorvidt hun skulle få kontrakten forlenget.

A har tidligere fått to forlengelser på seks måneder og en forlengelse på ett år. B har selv opplyst at de normalt gir lange tilkallingsvikarkontrakter på typisk seks eller tolv måneder. As siste forlengelse på to måneder fremstår derfor som et avvik fra denne praksisen. B ble gjort kjent med As graviditet i slutten av november 2013, og kjente følgelig til hennes graviditet da de forlenget kontrakten hennes med to måneder i januar 2014. Ombudet finner det bemerkelsesverdig at A for det første fikk en mye kortere forlengelse enn vanlig og hva hun tidligere hadde fått, og i tillegg at denne forlengelsen innebar at kontrakten hennes utløp åtte uker før termin.

Y påpeker at andre tilkallingsvikarer fikk kontrakter i perioden hvor As graviditet ble kjent og at ytterligere tre personer fikk sine stillingsbrøker utvidet. B forklarer at disse ansettelsene forklarer noe av reduksjonen i bemanningsbehovet. To av disse fikk utvidelsene med virkning fra 1. april, altså like etter at As kontrakt var opphørt. Ombudet finner det vanskelig å tro at disse utvidelsene kan ha hatt betydning for vurderingene som ble gjort rundt As kontrakt flere måneder tidligere. B hevder videre at bakgrunnen for at As kontrakt egentlig ikke skulle forlenges etter 31. desember 2013 var på grunn av kostnadssituasjonen i B, men likevel så valgte de å forlenge kontraktene til fire andre tilkallingsvikarer. B visste at A var gravid da de forlenget kontraktene til disse fire, og forlenget like etter As kontrakt med to måneder, slik at hun var ferdig hos B åtte uker før termin. Det er påfallende at B i tider hvor de skal kutte i kostnader forlenger kontrakten til fire vikarer i samme tidsrom hvor de har blitt kjent med As graviditet og at de like etter velger ikke å forlenge hennes kontrakt ytterligere.

B beskriver i tillegg en praksis som ikke er forenlig med likestillingsloven. I brev av 6. juni 2014 redegjør B slik for sin praksis:

«B har ingen generell praksis for ansatte på kontrakter som går ut i foreldrepermisjon. Det normale er at vi gir lange tilkallingsvikarkontrakter (ofte 6 eller 12 måneder) og dersom noen blir gravide og går ut i permisjon i perioden, gjøres ingenting med kontrakten. Deretter gjenopptas gjerne kontrakten ved utløpet av permisjonen dersom det fortsatt er aktuelt.»

I brev av 7. september 2014 heter det at B kan «bekrefte at vi ikke setter opp personer som er i lovregulert permisjon på våre ringelister, og dermed er det heller ingen grunn til å administrere kontrakter, adgangskort, IT-tilganger med mer for slike.» Med hensyn til ansettelser krever likestillingsloven at gravide og arbeidstakere i permisjon i forbindelse med fødsel ikke behandles dårligere enn andre. At B unnlater å forlenge en kontrakt på et tilkallingsvikariat som ellers ville ha blitt forlenget fordi vedkommende likevel ikke kan påta seg vakter i permisjonsperioden, vil dermed være i strid med likestillingsloven. En slik unnlatelse av å forlenge kontrakter i permisjonsperioden vil ha betydning for særlig kvinners tilknytning til arbeidslivet. Selv om de objektive forholdene i denne saken ikke fullt ut samsvarer med den beskrevne praksisen i og med at As vikariat utløp noen uker før permisjonsstart – og ikke i permisjonsperioden, mener ombudet praksisen er et holdepunkt for at B ikke fant grunn til å forlenge kontrakten videre.    

Ombudet finner etter dette at det er grunn til å tro at diskriminering har skjedd, jf. likestillingsloven § 27. Ombudet går så over til å vurdere om B har sannsynliggjort at diskriminering likevel ikke har skjedd.

B hevder at de i oktober 2013 vurderte hvem av tilkallingsvikarene som skulle få sine kontrakter forlenget, og at når A s navn ikke var på denne lista allerede da, viser det at beslutningen ikke har noe å gjøre med hennes graviditet. B har i denne forbindelse vedlagt en e-post med en foreløpig liste over aktuelle tilkallingsvikarer. E-posten ble sendt i oktober og B mener dette viser at de planla ikke å forlenge As kontrakt før de visste at hun var gravid. Ombudet finner det imidlertid vanskelig å tillegge denne e-posten vesentlig betydning.

E-posten ble riktignok sendt i oktober 2013, altså før B kjente til As graviditet, men da fra en ansatt i B til seg selv. At As navn ikke er å finne på denne listen kan ikke tolkes dithen at B planla allerede i oktober at hun ikke skulle få sin kontrakt forlenget. To av tilkallingsvikarene som fikk forlenget sine kontrakter rundt årsskiftet og andre tilkallingsvikarer er for øvrig heller ikke å finne på denne lista, selv om de altså fikk fortsette hos B. Videre har flere av de som stod på lista ikke fått forlengelser likevel. E-posten kan vanskelig vise hvem som skulle få sine kontrakter forlenget og ikke, og kan derfor ikke være en dokumentasjon på at det var besluttet at As kontrakt ikke skulle forlenges før B fikk kunnskap om graviditeten.

B kostnadssituasjon og at behovet for tilkallingsvikarer var sunket har vært anført som begrunnelse for hvorfor A ikke fikk sin kontrakt forlenget, og da først og fremst etter 31. desember 2013. Det ligger i tilkallingsvikariatenes natur at man tilkalles ved behov, og svingninger i arbeidskraftsbehovet vil også være begrunnelsen for å benytte slike kontrakter. Ombudet kan uavhengig av kostnadssituasjonen og det konkrete behovet vanskelig se at disse forholdene kan sannsynliggjøre at det var A og ikke en annen medarbeider som ikke skulle få kontrakten forlenget på tilsvarende vis som tidligere.

B hevder de ville prioritert å beholde A hvis hun var mer tilgjengelig og faglig dyktigere. B viser til at resultatene fra en medarbeidersamtale med et tilhørende kartleggingsskjema burde ha gjort A oppmerksom på at hun ikke var deres dyktigste medarbeider. Ombudet legger til grunn at kartleggingsskjemaet illustrerer at A jevnt over ble vurdert til 3 og 2, hvor 5 var best og 1 dårligst. Det fremgår også at hun er vanskelig å få tak i på e-post og telefon. Det må legges til grunn at dette var å anse som negativt for arbeidsgiver. Det er imidlertid ikke opplyst om hvilket nivå øvrige tilkallingsvikarer lå på med hensyn til tilgjengelighet og faglig dyktighet. Det er dermed ikke mulig for ombudet å foreta en sammenligning av A og de andre vikarene som fikk forlenget sine kontrakter utover 28. februar 2014. Det er heller ikke kjent hva som er normalscore på tilbakemeldingen eller hva som er forventet av tilkallingsvikarer. Ombudet kan dermed ikke på bakgrunn av den fremlagte dokumentasjonen fastslå at A skiller seg negativt ut i denne evalueringen.

A hadde jobbet i B siden november 2011. Medarbeidersamtalen fant sted 29. august 2013. Ombudet har ikke fått opplyst at A har fått negative tilbakemeldinger på hvordan hun hadde fungert i stillingen tidligere. A har vært tilkallingsvikar hele perioden hun har vært ansatt i B. Det er heller ikke anført at hun den seneste tiden har prestert dårligere enn før eller vært mindre tilgjengelig enn tidligere.

B anfører blant annet at As tilgjengelighet var et problem fordi hun ikke kunne jobbe i helgene og hun var vanskelig å nå på telefon. Dette ble tatt opp i medarbeidersamtalen i august 2013. A viser til å ha fulgt opp dette ved å ta flere vakter, noe B ikke har bestridt. B erkjenner dessuten at A jobbet svært mye for kanalen i 2013, og at deres argument om tilgjengelighet derfor ikke står så sterkt.

Etter en samlet vurdering har ombudet kommet til at B ikke har klart å sannsynliggjøre at A s graviditet og forestående permisjon ikke var årsaken da selskapet valgte ikke å forlenge hennes kontrakt.

Ombudet har følgelig kommet til at B har diskriminert A i strid med likestillingsloven § 5 da de ikke forlenget kontrakten hennes etter 28. februar 2014.

Konklusjon

B diskriminerte A i strid med likestillingsloven § 5, jf. § 17 b ved ikke å forlenge kontrakten hennes som tilkallingsvikar utover 28. februar 2014 på grunn av hennes graviditet og forestående permisjon ved fødsel.