15/131 Spørsmål om gjengjeldelse mot tillitsvalgt og vitne i diskrimineringssaker

A mente at disse forholdene gjorde at han ble utsatt for gjengjeldelse fra sin arbeidsgiver da han bla sagt opp fra sin stilling og da han ikke ble tildelt tilkallingsvakter etter oppsigelsen.

Ombudet fant at A ikke var vernet av diskrimineringsloven § 10 som vitne i en ordinær rettssak eller som tillitsvalgt i en diskrimineringssak. Ombudet tok ikke stilling til om A hadde vern som vitne i en diskrimineringssak fordi ombudet mente at det ikke var årsakssammenheng mellom uttalelsene til A og opplysningene gitt av ham og det faktum at A ble nedbemannet og senere ikke fikk vakter som tilkallingsvikar. Arbeidsgiver dokumenterte nedbemanningsprosessen godt, og utvelgelsen var basert på saklige og relevante kriterier. A ble også oppfordret av arbeidsgiver til å ta kontakt for å avtale et møte om jobbmuligheter, men gjorde ikke dette.

Saken ble klaget inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda for ny behandling, der nemnda kom til samme konklusjon. Referanse for nemnda: 4/2016

Konklusjon

X har ikke brutt diskrimineringsloven § 10 da A ble oppsagt fra sin stilling hos X, eller da han ikke ble kontaktet om flere skift etter sommervikariatet.

• Saksnummer: 15/131
• Lovgrunnlag: diskrimineringsloven § 10
• Dato for uttalelse: 25. november 2015

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmålet om A ble utsatt for gjengjeldelse i strid med diskrimineringsloven om etnisitet § 10 ved å bli sagt opp og ikke benyttet som tilkallingsvakt av X i etterkant av oppsigelsen.

X er en relativ liten produksjonsbedrift som er eid av Y, og er lokalisert på Z industriområde i Æ kommune. Fabrikken har pr dags dato 18 faste ansatte fordelt på 17, 5 årsverk. Fabrikken er organisert i tre avdelinger; produksjonsavdelingen, teknisk avdeling og lager- og logistikkavdeling. A var ansatt i produksjonsavdelingen ved X som innleid fra 27. april 2011, deretter som ansatt fra 1. september 2011 til den 30. juni 2014.

Bedriften gjennomførte i mars 2014 en nedbemanning fordi salgsbudsjettet for 2013 ikke ble nådd, og tilsvarende budsjett for 2014 ble justert ned. Bedriften besluttet å redusere produksjonen fra en 4-skift til 3-skiftordning. Dette medførte overtallighet på to årsverk i produksjon og et halvt årsverk på lageret. Bedriften startet nedbemanningsprosessen i slutten av mars 2014, og sa opp B, C og A.

C var ansatt fra den 22. november 2011 og ble sagt opp den 28. mars 2014. B var ansatt fra den 10. januar 2012 og ble sagt opp den 27. mars 2014. A ble sagt opp den 31. mars 2014, med virkning fra 30. juni 2014.

Den 27. mai 2014 inngikk A og X en avtale om et sommervikariat hos X fra 1. juli 2014 til 2. august 2014. A var fraværende de første dagene, og ble fra 4. juli 2014 sykemeldt grunnet problemer med rygg og ben, og var sykemeldt ut perioden som sommervikar. Etter dette har ikke A arbeidet for X.

Den 1. oktober 2014 sendte A en e-post til forbundssekretær for Norsk Nærings- og Nytelsesmiddelarbeiderforbund (NNN), D, og produksjonssjef E der han purret på e-post av 12. september 2014 og tekstmeldinger om å være ringehjelp. Det fremgår blant annet følgende:

[…]

Viser til arbeidsmiljøloven og hovedavtalen og enighet med prod.sjef E at jeg har førsteretten til å bli tilkalt ved behov på X. Pr. dags dato, har jeg ikke blitt kontaktet av X. Jeg lurte på om det har vært behov eller om jeg har blitt forbigått? Under rettsaken kom det fram at X bruker 3 -4 vikarer, men jeg har ikke blitt kontaktet en eneste gang og heller får jeg ikke svar på epostene eller sms-ene jeg sendte. Jeg lurer på hva er grunnen til dette?

X svarte A den 7. oktober 2015 og skriver blant annet følgende:

[…]

Etter dette [sykemeldingen] oppfattet vi ikke at du ønsket noen avtale om tilkallingshjelp, og at du var på vei over i ny jobb. Hvis det ikke er tilfelle kan vi godt ta en ny prat om mulighet for tilkallingshjelp, hvis du ønsket det. For ordens skyld gjør vi oppmerksom på at vi antar at tilkallingsbehovet vil være mindre nå fremover i vinterhalvåret enn i sommerhalvåret, på grunn av sesongvariasjoner

[…]

Hvis du ønsker en samtale om muligheter for tilkallingshjelp, kan du gjerne komme innom en dag i neste uke. Avtal i så fall et tidspunkt med Produksjonssjef E.

D svarte på e-posten fra X samme dag og skrev følgende:

Hei F.

Jeg vil anbefale at dere avtaler et møte med A. Da det ikke er tvil om at han har fortrinnsrett. Arbeidsgiver kan ikke bruke midlertidig ansatte uten at dette utløser fortrinnsretten.

A brakte saken inn for ombudet i klage av 5. januar 2015.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at han har blitt utsatt for gjengjeldelse etter diskrimineringsloven § 10 da han ble sagt opp hos X i forbindelse med nedbemanningen. Han hevder i tillegg at han er utsatt for gjengjeldelse fordi han etter 2. august 2014 ikke har blitt tilkalt som ringehjelp.   

A hevder at han under drøftingsmøtet i slutten av mars 2014 fikk beskjed om at han hadde fortrinnsrett i bedriften ved behov og at han var den første bedriften skulle kontakte. A har imidlertid ikke blitt kontaktet etter den 2. august 2014 for flere tilkallingsvakter. Han har lagt ved skiftplan som viser at X har benyttet seg av vikarer, blant annet datteren til lagersjefen og datteren til produksjonssjefen i den samme perioden.

A hevder at gjengjeldelsen har sin bakgrunn i at han har bistått G som tillitsvalgt i klagesak for ombudet, sak 12/314 og gjennom prosessen med oppsigelse av G. Videre hevder A at forklaringen han ga i diskrimineringssaken til H, også var medvirkende til at han ble utsatt for gjengjeldelse, gjennom oppsigelsen og opphør av tilkallingsvakter.

A har vist til flere uttalelser og situasjoner som han mener underbygger at han ble utsatt for gjengjeldelse.

Han viser blant annet til sin rolle som vitne for G i saken om oppsigelse av arbeidsforholdet til G ved Kristiansand tingrett den 4. desember 2013, og for Agder Lagmannsrett den 25. september 2014. Han viser også til at han bisto H i diskrimineringssaken hans hos ombudet mot X. Hans vitneutsagn og bistand har vært kritiske til X, og talt til G og H sin fordel.

I tillegg til rollen som vitne for G og H, har A lagt frem flere notater og vist til situasjoner som etter hans mening underbygger at han er blitt utsatt for gjengjeldelse. Han har ved flere anledninger opptrådt til støtte for G og H overfor X, og viser blant annet til:

A skrev et brev datert 10. mars 2013 til «LDO» der han bekrefter at G jobbet for H en dag fra klokken 07:00 frem til H kom på jobb, noe som hadde vært i orden for teknisk sjef I, selv om dette ble gjennomført på en måte som ikke er i tråd med rutinene.

Da A var tillitsvalgt, medsignert han et brev til ledelsen i X, skrevet av G og datert 24. mars 2013, der det varsles om enkelte forhold ved X som A og G mener er kritikkverdige.

Den 14. mars 2014 sendte A en e-post til E med forespørsel om sko i riktig størrelse til G. A påpekte X sitt ansvar for å sørge for at de ansatte hadde klær og skotøy som passet.

I et brev til H datert 1. desember 2013 skriver A en uttalelse om forhold under julebordet den 10. desember 2011. Denne uttalelsen ble sendt til ombudet den 6. desember 2013 i sak 12/296, men ble aldri sendt til X eller til Likestillings- og diskriminerings-nemnda. A anfører at i forbindelse med oppsigelsessaken til G i tingretten, fortalte han produksjonssjef E at han hadde skrevet vitneforklaringen i Hs sak. Ombudet er imidlertid ikke kjent med hva som er blitt fortalt til E.

I et udatert brev til en ukjent adressat bekrefter A at han søkte skiftlederstilling som var utlyst internt i desember 2011, og hvorfor denne ble utlyst.

A hevder til slutt at E og J forsøkte å overtale ham til å ta ledelsens parti i forbindelse med hans rolle som tillitsvalgt ved å gi ham skiftledertillegg og andre goder. Han mener at han ble påspandert en øl av J en kveld der J skal ha intenst prøvd å få A til å gå mot G.

X:

X v/ advokatfullmektig Trine Lise Elmholt avviser As påstander om at han er utsatt for gjengjeldelse etter diskrimineringsloven § 10, og hevder at han heller ikke har blitt forbigått ved tildeling av tilkallingsskift.

Ved utvelgelsen av overtallige i forbindelse med nedbemanningen la X hovedvekt på ansiennitet. Relevante fagbrev og sosiale forhold var også en del av vurderingen. Etter drøftelsesmøter med B, C og A, som var de tre med kortest ansiennitet, fant bedriften ut at det ikke forelå sterke sosiale hensyn som tilsa at andre ansatte med lengre ansiennitet måtte velges. Disse tre personene fikk derfor meddelt oppsigelser. X bemerker at A verken i forkant, under eller etter nedbemanningsprosessen har hevdet at bedriften hadde foretatt seg noe i strid med diskrimineringsloven § 10.

X hevder at til tross for at bedriften etter vikariatperioden ikke var forpliktet til å tilby A ledige stillinger, ønsket bedriften å være behjelpelig overfor A ved å tilby ham en samtale om mulighetene for å bli tilkallingshjelp i fremtiden. Denne e-posten svarte aldri A på. X understreker at de ikke har sagt at A skulle være den første bedriften skulle kontakte.

I diskrimineringssaken til H innkalte X til flere møter for å klargjøre faktum. A ble aldri innkalt til disse, da de ikke anså A for å være et aktuelt vitne. Forklaringene fra to ansatte som ble ansett som aktuelle vitner støttet oppunder forklaringene til H. Disse personene jobber fremdeles hos X. X uttaler at de aldri har sett eller hørt om forklaringen A har gitt i denne saken. E kan heller ikke erindre å ha blitt fortalt av A at han hadde skrevet en vitneforklaring i denne saken. Videre mener X at tidsperspektivet må spille en rolle. Forklaringen til A er datert 1. desember 2013, og det er først i 2015 han anfører gjengjeldelse.

Etter Xs syn var As rolle som tillitsvalgt i oppsigelsessaken mot G svært begrenset. Da G brakte oppsigelsessaken inn for retten innkalte han flere personer til å forklare seg om saken og som uttalte seg om forhold som talte til Gs favør. Av de fire personene som ble kalt inn som vitner jobber alle, unntatt A, fremdeles hos X. 

X avviser at produksjonssjef E har prøvd å få A over på ledelsens parti. De avviser også at A fikk ekstra goder fra ledelsen. X mener også at påstandene mot J er uriktige.

Bedriften mener at vitner i oppsigelsessaker for domstolene ikke er omfattet av vernet i diskrimineringsloven § 10, og at tillitsvalgte heller ikke er omfattet av dette vernet, jfr. nemndas sak 75/2014.

Bedriften er usikre på om den udaterte bekreftelsen som A har sendt om at han hadde søkt en skiftlederstilling er avgitt i forbindelse med diskrimineringssaken eller oppsigelsessaken. Den mener at dersom bekreftelsen er knyttet til diskrimineringssaken, vil det å bekrefte opplysninger som ligger tilbake i 2012 og ikke omhandler den diskriminerende handlingen, ikke medføre at man havner under vitnebegrepet i § 10. Videre må loven forstås dithen at vitneuttalelsen må være relevant for selve hendelsen som påstås å være diskriminerende.

I alle tilfelle mener bedriften at det ikke har forekommet gjengjeldelse. At A ble nedbemannet på grunn av ansiennitet, fikk et vikariat sommeren 2014, at flere av de som vitnet mot bedriften jobber der fremdeles og at A ikke bestred oppsigelsen underbygger at bedriften ikke har utsatt A for gjengjeldelse.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn (diskrimineringsloven om etnisitet), jf. § 23 i loven. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 2.

Diskrimineringsloven om etnisitet

Den 1. januar 2014 trådte det i kraft en ny lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn. Samtidig ble diskrimineringsloven av 3. juni 2005 nr. 33 opphevet. Den nye loven viderefører i hovedsak loven av 2005.  Ettersom saksforholdet i denne saken dreier seg om en hendelse som fant sted i 2014, vil saken vurderes etter den nye loven

Det er forbudt å gjøre gjengjeld mot noen som har vært vitne i en klagesak, jf. diskrimineringsombudsloven § 10.

Det skal legges til grunn at gjengjeldelse har funnet sted dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd gjengjeldelse, og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at gjengjeldelse likevel ikke har funnet sted, jf. diskrimineringsloven § 24.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A har blitt utsatt for gjengjeldelse etter diskrimineringsloven § 10 da han ble oppsagt fra sin stilling hos X, og om han er forbigått ved utdelinger av tilkallingsskift etter oppsigelsen.

Det er A som i utgangspunktet har bevisføringsrisikoen og må vise til omstendigheter som «gir grunn til å tro» at det har skjedd gjengjeldelser, jf. Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) s. 130 der det fremgår: «Bevisbyrden går over fra klager til innklagede når det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med loven». En påstand fra klager er ikke nok til at bevisbyrden går over på innklagede. Det følger av fast og langvarig praksis fra ombudet og nemnda at for at det skal foreligge omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter, jfr. blant annet sak 1/2015 fra nemnda.

A har vist til ulike forhold som han mener er årsaken til at han ble sagt opp og deretter ikke fått tildelt flere tilkallingsvakter etter 2. august 2014, herunder hans rolle som vitne i oppsigelsessaken til G, at han bistod G som tillitsvalgt, og at han bistod med opplysninger i diskrimineringssaken til H. Ombudet vil ta stilling til de ulike forholdene nedenfor.

Vitne i oppsigelsessak

Hva som omfattes av vitnebegrepet er definert nærmere i forarbeidende til diskrimineringsloven, jf. Ot.prp.nr. 33 (2004-2005) s. 210 der det fremgår følgende:

Med «vitner» menes enhver som kan bidra til å opplyse diskrimineringssaken. Både øyenvitner og andre som kan bidra med opplysninger som er relevante for diskrimineringssaken omfattes. For at et vitne skal omfattes av vernet mot gjengjeldelse, må vedkommende ha avgitt opplysninger i diskrimineringssaken, eller det må ha blitt gjort kjent at vedkommende vil komme til å gi opplysninger i saken. Vurderingen av aktsomheten etter annet ledd vil være den samme som etter første ledd annet punktum, men anvendt på vitnet.

Forarbeidene referert til over innebærer at vitner i andre saker for ordinære domstoler ikke er vernet etter diskrimineringsloven. A er derfor ikke vernet etter loven som vitne i tingretten eller lagmannsretten i oppsigelsessaken til G. Selv om As rolle i sakene for domstolen skulle ha vært en medvirkende årsak til oppsigelsen, og opphør av tildeling av tilkallingsvakter, ville det med andre ord ikke reist spørsmål om brudd på diskrimineringsloven.

Tillitsvalgt for G

I diskrimineringssaken som G hadde for ombudet, bisto A ham som tillitsvalgt. Likestillings- og diskrimineringsnemda har i sak 75/2014 uttalt følgende:

Ombudet la i sitt vedtak av 12. desember 2013 til grunn at A hadde opptrådt som tillitsvalgt, og at også tillitsvalgte er beskyttet av diskrimineringsloven § 9 ut fra reelle hensyn. Nemnda er enig med ombudet at reelle hensyn tilsier at tillitsvalgte og fullmektiger som opptrer på vegne av en som mener seg diskriminert burde være beskyttet av diskrimineirngsloven § 9. Etter nemndas syn følger imidlertid ikke dette av lovens ordlyd eller dens forarbeider. Siden A var vitne til julebordhendelsen, vil diskrimineringsloven § 9 uansett komme til anvendelse i foreliggende sak.

Ombudet mener at nemnda i den saken la til grunn at rollen som tillitsvalgt ikke utløste et vern etter bestemmelsen. Ombudet finner derfor at A heller ikke er vernet av diskrimineringsloven § 10 i rollen som tillitsvalgt i diskrimineringssaken.

Øvrige uttalelser

Når det gjelder de øvrige uttalelsene som A viser til, finner ombudet det ikke nødvendig å ta stilling til om A har vern som vitne etter diskrimineringsloven, ettersom vi uansett ikke har funnet at det foreligger en årsakssammenheng mellom de uttalelsene og opplysningene som ble gitt av A, og det faktum at A ble nedbemannet og senere ikke fikk flere vakter som tilkallingsvikar.

Når det gjelder oppsigelsen, finner ombudet at X har dokumentert prosessen godt, og at utvelgelsen ved nedbemanningen var gjort på grunnlag av saklige og relevante kriterier. A var en av de ansatte med kortest ansiennitet. Ansiennitet er et saklig utvelgelseskriterium arbeidsgiver kan legge vekt på i en nedbemanning. At A ikke bestred oppsigelsen, at han ble tilbudt en vikariatstilling i etterkant av nedbemanningen, at det gikk såpass lang tid mellom oppsigelsen og uttalelsene han har avgitt, og at andre som vitnet i sakene fremdeles er ansatt underbygger at det klart ikke foreligger noen årsakssammenheng mellom hans uttalelser i diskrimineringssakene og oppsigelsen.

Når det gjelder tilkallingsvakter etter sommervikariatet viser ombudet e-postkorrespondansen mellom partene mellom 1.-7. oktober 2014. Ombudet finner at det står ord mot ord om X var kjent med om A hadde fått seg en ny jobb eller ikke. Ombudet kan dermed ikke tillegge den ene partens forklaring mer vekt enn den andre. I alle tilfelle mener ombudet at A ble oppfordret av X om å ta kontakt med dem for å avtale et møte om jobbmuligheter. Ombudet forstår det slik at A ikke gjorde dette. På bakgrunn av dette finner ombudet at det klart heller ikke foreligger en årsakssammenheng mellom uttalelsene og opplysningene til A og det at han ikke ble tilkalt etter vikariatet løp ut.

Ombudet mener at det ikke foreligger noen omstendigheter i saken som gir grunn til å tro at årsaken til oppsigelsen og at A ikke ble kontaktet for flere tilkallingsskift skyldes hans rolle, blant annet hans uttalelser i diskrimineringssaken til G, eller diskrimineringssaken til H.

Konklusjon

X har ikke brutt diskrimineringsloven § 10 da A ble oppsagt fra sin stilling hos X, eller da han ikke ble kontaktet om flere skift etter sommervikariatet.