Bedriftsintern aldersgrense på 67 år var aldersdiskriminerende

Sakens bakgrunn

A ble ansatt i X AS (heretter X) i 1988. Han mottok 7. april 2014 varsel om at hans arbeidsforhold ville opphøre fra han fylte 67 år --. desember 2014.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at X sin bedriftsinterne aldersgrense er i strid med arbeidsmiljøloven.

A mener at aldersgrensen ikke er nødvendig for å oppnå de saklige formål, og viser til at «overordnede sosialpolitiske formål», som anerkjennes i Gjensidige-dommen, må anses ivaretatt gjennom arbeidsmiljølovens ordinære aldersgrense på 70 år. A mener også at ordningen vil være uforholdsmessig, og viser til at Helikopterpilotdommen innebærer en kursendring fra tidligere dommer fra Høyesterett, herunder Gjensidigedommen. A mener at forhold ved den individuelle arbeidstaker må vektlegges sterkere.

A mener også at de tradisjonelle vilkårene for en lovlig bedriftsfastsatt aldersgrense ikke er oppfylt. A viser til at aldersgrensen på 67 år ikke har vært allment kjent blant de ansatte. A har ikke kjent til at det har eksistert noen aldersgrense i virksomheten. A viser blant annet til at det står ingenting om aldersgrense eller pensjonsalder i A sin arbeidsavtale, og det står heller ikke noe om aldersgrense i virksomhetens personalhåndbok. Når det gjelder punkt 6 i personalhåndboken påpekes at det her gis generell informasjon om pensjonsordningen som sådan. Begrepet «pensjonsalder» peker tilbake på retten til utbetaling fra fylte 67 år, med andre ord retten til å motta pensjon fra en viss alder. Punktet kan ikke forstås som en plikt til å fratre ved 67 år.

A bemerker at det ikke er mulig å konstatere noen konsekvent praktisering av aldersgrensen når det gjelder X sin 8-årige eksistens. A er den første som må forlate virksomheten ufrivillig ved fylte 67 år. A påpeker at dersom man vurderer XY-konsernet under ett, så har virksomheten i en del tilfeller gitt oppdrag til ansatte som har fylt 67 år som frittstående konsulenter. A viser til at virksomheten har opplyst at tre ansatte som sluttet ved fylte 67 år i 2013 senere ble innleid, og at per september 2014 var fortsatt to av disse innleid. Det vises til dom avsagt i Nordre Vestfold tingrett den 30. januar 2013, Kongsberg Maritime-saken, hvor det blant annet ble uttalt at forutsetningen for at det skal være snakk om konsekvent praktisering er at det kun er tale om et fåtall tilfeller og at det foreligger tidsavgrenset behov.

A hevder videre at han ikke vil få en tilfredsstillende pensjonsordning fordi han må forlate X uten å ha oppnådd full opptjening i ordningen.

X:

X avviser at deres bedriftsinterne aldersgrense er i strid med arbeidsmiljøloven.

Virksomheten anfører at aldersgrensen oppfyller lovens krav til saklighet, nødvendighet og forholdsmessighet. Aldersgrensen er også godt kjent blant de ansatte, konsekvent praktisert og den innebærer en god tjenestepensjonsordning for de ansatte. X mener at aldergrensen er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og viser til at sosialpolitiske hensyn er akseptert som saklig begrunnelse for en aldersgrense. Virksomheten mener aldersgrensen ikke er uforholdsmessig og viser til at A mottar en god tjenestepensjonsordning og at A har anledning til å søke nytt arbeid.

Når det gjelder vilkåret om at aldersgrensen må være gjort allment kjent blant de ansatte, viser X til at det fremgår av personalhåndboken kapittel 6 om pensjoner og forsikringer at «… midlene kommer til utbetaling som pensjon i minst ti år fra fylte 67 år, som er pensjonsalder i X». Denne setningen formidler ifølge X klart arbeidstakere i virksomheten går av med pensjon ved fylte 67 år.

XY (tidligere XY AS og nå XY Consulting og X) har hatt 21 alderspensjonister. Alle har gått av ved fylte 67 år. Tre tidligere ansatte har registrert enkeltpersonsforetak og har tatt korte oppdrag i virksomheten etter at de gikk av med pensjon. Det er nå kun to av pensjonistene som tidvis brukes, og dette er fordi de har en unik kompetanse som de bistår ved etterspørsel fra kunden. Virksomheten mener at aldersgrensen er praktisert konsekvent, og det at det har vært tre tilfeller av pensjonister som har blitt brukt som innleide konsulenter over en 20 års periode kan ikke rokke ved dette. Det påpekes at det i dom avsagt i Kongsberg Maritime-saken gjaldt 10 av 21 tidligere ansatte som hadde fått tilbud om å arbeide videre i en periode på seks år.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av blant annet alder.

Det følger av arbeidsmiljøloven § 13-3 annet ledd at aldersdiskriminering unntaksvis er tillatt. Bestemmelsen lyder slik:

« Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles er ikke i strid med forbudet mot (…) diskriminering på grunn av alder (…)»

Praksis fra Høyesterett

Det har de siste årene blitt avsagt dommer fra Høyesterett som gjelder aldersgrenser for tvungen avgang og som er relevante for ombudets vurdering i saken. Disse dommene er Rt. 2011 s. 964 (Gjensidige-dommen) og Rt. 2012 s. 219 (Helikopterpilot-dommen).

I Gjensidige-dommen var partene enige om at de tre tradisjonelle, ulovfestede vilkårene for bedriftsfastsatte aldersgrenser var oppfylt, det vil si at aldersgrensen var konsekvent praktisert, at den var kjent blant de ansatte og at de ansatte mottok en tilfredsstillende tjenestepensjon ved avgang.

Problemstillingen i saken var om gjennomføringen av Rådsdirektiv 2000/78/EF og innføringen av aldersdiskrimineringsvernet i arbeidsmiljøloven § 13-1 medførte at aldersgrensen ikke lenger var gyldig. Høyesterett fant i denne saken at den bedriftsfastsatte aldersgrensen på 67 år var lovlig. Høyesterett la i dommen stor vekt på EU-domstolens vurderinger i sak C-45/09 (Rosenbladtdommen).

Helikopterpilot-dommen gjaldt en tariff-fastsatt aldersgrense på 60 år for helikopterpiloter. Den offentligrettslige aldersgrensen for piloter var på 65 år. Høyesterett fant i denne saken at aldersgrensen var i strid med arbeidsmiljøloven. Helikopterpilot-dommen tok utgangspunkt i EU-domstolens sak C-447/09 (Prigge-dommen), som også gjaldt aldersgrenser for piloter. Høyesterett kom etter en nødvendighets- og forholdsmessighetsvurdering frem til at aldersgrensen var ulovlig.

Forvaltningspraksis

Likestillings- og diskrimineringsnemnda fattet nylig vedtak i en sak om en tariff-fastsatt aldersgrense på 67 år (sak 24/2014). Nemnda konkluderte i sin uttalelse med at aldersgrensen var i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1. Nemnda fant at aldersgrensen i saken for så vidt var nødvendig for å oppnå et saklig formål, men slik aldersgrensen hadde vært praktisert fremsto den likevel som et uforholdsmessig (uhensiktsmessig) middel til å oppfylle formålet. I tillegg påpekte nemnda at 67-årsgrensen ikke hadde vært håndhevet tilstrekkelig konsekvent eller hadde vært godt nok kommunisert til de ansatte.

Bevisbyrderegelen

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X AS sin bedriftsinterne aldergrense på 67 år er i strid med arbeidsmiljølovens forbud mot aldersdiskriminering i § 13-1 første ledd, jf. § 13-3 annet ledd.

Spørsmålet om aldersgrensen er i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1

Det følger av arbeidsmiljøloven (aml.) § 15-13 a) at arbeidsforhold kan bringes til opphør når arbeidstakere fyller 70 år og at lavere aldersgrense kan følge av annet grunnlag når grensen er saklig begrunnet. Ombudet har ikke kompetanse til å vurdere om aldersgrensen er i overenstemmelse med aml. § 15-13 a). Det ombudet skal ta stilling til er om aldersgrensen er i strid med forbudet mot aldersdiskriminering i aml. § 13-1. Drøftingen av vilkårene som følger av aml. § 15-13 a) vil imidlertid kunne komme inn under ombudets vurdering etter § 13-1 og § 13-3 annet ledd.

Tvungen avgang ved fylte 67 år utgjør en forskjellsbehandling av arbeidstakere på grunn av alder. Slik forskjellsbehandling er omfattet av forbudet mot direkte diskriminering i arbeidsmiljøloven § 13-1 første ledd. Spørsmålet ombudet skal vurdere er derfor om aldersgrensen likevel er lovlig i henhold til unntaksbestemmelsen i lovens § 13-3 annet ledd. Siden det er konstatert at det foreligger en direkte forskjellsbehandling på grunn av alder, er det X AS som må sannsynliggjøre at forskjellsbehandlingen er saklig, nødvendig og forholdsmessig, jf. aml. § 13-8.

Er aldersgrensen på 67 år nødvendig for å oppnå et saklig formål?

Det første ombudet må ta stilling til etter dette er om den bedriftsfastsatte aldersgrensen på 67 år er nødvendig for å oppnå et saklig formål, jf. aml. § 13-3 annet ledd.

Likestillings- og diskrimineringsnemnda har som nevnt nylig fattet vedtak i en sak om en tariff-fastsatt aldersgrense på 67 år (sak 24/2014). Nemnda påpekte i saken at det i Norge er lang tradisjon for å begrunne 67-årsgrenser i sosialpolitiske hensyn. Disse er hensynet til verdig avgang, arbeidsdeling mellom generasjonene og forutsigbarhet for arbeidsgiver. Dette er også lagt til grunn av EU-domstolen og Høyesterett i Gjensidige-dommen og Helikopterpilotdommen. Nemnda la til grunn at Høyesterett i Gjensidige-dommen svarte bekreftende på at myndighetene har akseptert bedriftsinterne aldersgrenser på 67 år, og at aldersgrensen kan sies å ha et legitimt formål. Helikopterpilot-dommen endret ikke nemndas syn på premissene i Gjensidigedommen, ettersom nemnda la til grunn at Helikopterpilot-dommen gjaldt en særaldersgrense der domstolenes kontroll nødvendigvis må være mer intens. Nemnda la videre til grunn at når 67-årsgrensen er å anse som et legitimt sosialpolitisk formål godtatt av lovgiver, må aldersgrensen i utgangspunktet også anses som nødvendig. Ombudet legger dette til grunn at den bedriftsinterne aldersgrensen i X er nødvendig for å oppfylle et saklig formål.

Vurderingen av vilkåret om forholdsmessighet

Ombudet går deretter over til å vurdere om aldersgrensen er «uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles», jf. arbeidsmiljøloven § 13-3 annet ledd. Kravet til forholdsmessighet henviser til en avveining mellom fordelene av de legitime formålene som oppnås ved en bedriftsfastsatte aldersgrense og de ulemper dette får for arbeidstakere som rammes. Det skal altså fortas en totalvurdering av motstridende interesser.

Ombudet håndhever ikke arbeidsmiljøloven § 15-13 og de tradisjonelle vilkårene som utledes fra bestemmelsen, nemlig at en aldersgrense må være praktisert konsekvent, at den må ha vært kjent blant de ansatte, og at vedkommende arbeidstaker ved avgang har mottatt en tilfedsstillende tjenestepensjonsordning. Ombudet finner imidlertid at for at det skal være sammenheng i lovverket så bør de tradisjonelle vilkårene kunne være momenter som vektlegges i uforholdsmessighetsvurderingen etter § 13-3.

Har aldersgrensen vært praktisert konsekvent?

Nemnda vektla i ovennevnte sak, i vurderingen av om aldersgrensen var uforholdsmessig, hvordan aldersgrensen ble praktisert av virksomheten. Nemnda uttalte blant annet at:

«Når det skal vurderes om NRKs aldersgrense er et hensiktsmessig middel for å oppnå et ellers saklig formål, kan det etter nemndas syn ikke bare sees hen til den aktuelle aldersgrensen og rettsgrunnlaget for denne. I hensiktsmessighets- /forholdsmesighetsvurderingen må det også være relevant å trekke inn hvordan aldersgrensen praktiseres. Dersom praktiseringen av aldersgrensen fremstår som vilkårlig, er det nærliggende å falle ned på at middelet samlet sett er uhensiktsmessig og uforholdsmessig.»

Nemnda påpekte blant annet at i perioden 2010 til 2013 hadde 9 av 15 ansatte over 67 år (det vil si over 60 % i samme aldersgruppe) fått fortsette i stillingen utover den normale aldersgrensen. Etter nemndas vurdering var det ikke gitt en tilstrekkelig god begrunnelse for hvorfor de aktuelle ansatte hadde fått stå i stillingen. Manglende konsekvent praktisering innebar ifølge nemnda at aldersgrensen ikke fremstod som et hensiktsmessig eller forholdsmessig middel for oppfyllelsen av de formål som begrunner aldersgrensen.

I X sin åtteårige eksistens har kun én arbeidstaker gått av med pensjon før A, og vedkommende gikk av ved fylte 67 år. Ombudet finner ikke på denne bakgrunn grunnlag for å si at praktiseringen av aldersgrense ikke har vært konsekvent.

X AS har opplyst at tidligere XY AS og nå XY Consulting og X over en 20 års periode kun har benyttet tre tidligere ansatte etter at de gikk av med pensjon. Disse tidligere ansatte opprettet enkeltpersonsforetak og ble leid inn fordi de innehar en unik kompetanse som har vært etterspurt av kunder. Disse bistår kun dersom de konkret er etterspurt av sluttkunden i utfasingen av prosjektene de tidligere har jobbet med. X opplyser at omfanget av denne bistanden utgjør 10-20 timer per konsulent i snitt per måned. Ombudet har merket seg at det foreligger uenighet når det gjelder hvorvidt praktiseringen av aldersgrensen i XY AS kan vektlegges, ettersom A mener at det kun er riktig å se hen til praktiseringen i søsterselskapet XY Consulting. Partene er imidlertid enige om at tre tidligere ansatte ble innleid etter at de sluttet.

Partene har vist til dom avsagt i Nordre Vestfold tingrett 30.1.2013, Kongsberg Maritime-saken. I den saken hadde imidlertid 10 av 21 tidligere ansatte i en periode av seks år fått tilbud om å arbeide videre i selskapet. Det er et betydelig høyere antall enn i denne konkrete saken. Det ble i saken påpekt at konsekvent praktisering innebærer at det kun må være snakk om et fåtall tilfeller og at det foreligger et tidsavgrenset behov.

I Gjensidige-dommen fremkommer det av tingrettens dom sammenholdt med lagmannsrettens dom at det for perioden fra 2006 til 2009 sluttet 34 arbeidstakere på grunn av oppnådd aldersgrense, mens fire fikk fortsette ut over aldersgrensen. Også her var bakgrunnen for forlengelsene knyttet til kortvarige og tidsavgrensede behov i spesielle situasjoner. Lagmannsretten fant at de fire tilfellene ikke var tilstrekkelig til å rokke ved inntrykket om at Gjensidige har praktisert aldersgrensen på 67 år konsekvent.

I denne konkrete saken har det vært snakk om svært få tilfeller av tidligere ansatte som har blitt innleid som selvstendige oppdragstakere i tidsbegrensede perioder. Ombudet finner på den bakgrunn at praktiseringen av aldersgrensen ved X har vært konsekvent.

Har X AS gjort aldersgrensen allment kjent blant de ansatte?

Ombudet finner at også hvorledes virksomheten har kommunisert aldersgrensen til sine ansatte bør tillegges vekt i vurderingen av om aldersgrensen er uforholdsmessig inngripende overfor arbeidstakerne Hvorvidt aldersgrensen var gjort allment kjent blant de ansatte var også gjenstand for vurdering i ovennevnte sak i nemnda. Avgjørende momenter vil være hvor god informasjon som er gitt og hvordan den er gitt.

Antall arbeidstakere som har gått av med pensjon ved fylte 67 år vil også kunne være et moment. Dersom flere arbeidstakere har gått av ved fylte 67 år, ville det kunne tilsi at aldersgrensen var eller burde vært kjent blant de ansatte. Ombudet har imidlertid merket seg at kun èn arbeidstaker har gått av med pensjon i de åtte årene X har eksistert.

Når det gjelder hvor god informasjon som er gitt om aldersgrensen og hvordan den er gitt, så viser X til at det fremgår av personalhåndboken kapittel 6 om pensjoner og forsikringer at «… midlene kommer til utbetaling som pensjon i minst ti år fra fylte 67 år, som er pensjonsalder i XY». Ombudet vil imidlertid påpeke at «pensjonsalder» betyr noe annet enn «aldersgrense». «Pensjonsalder» er det tidspunktet du tidligst kan gå av med alderspensjon, mens «aldersgrense» er når du må gå av, det vil si tidspunktet for tvungen fratreden.

I en sak fra Borgarting lagmannsrett (LB-2013-144423) ble en bedriftsintern aldersgrense på 67 år underkjent fordi den ikke kunne anses som allment kjent blant de ansatte. Rettens flertall viste til at selv om det før pensjonsreformen var en allmenn oppfatning i virksomheten om at pensjonsalder i pensjonsordningen var sammenfallende med aldersgrensen, var situasjonen en annen etter at pensjonsreformen trådte i kraft fra 1. januar 2011. Reformen medførte at «pensjonsalder» i betydningen det tidspunkt den ansatte får rett til å ta ut pensjon, ble løsrevet fra «aldersgrense», som er det tidspunkt den ansatte har plikt til å fratre stillingen. Virksomheten viste til at det var vanlig med aldersgrense på 67 år i arbeidslivet og at begrepet pensjonsalder tradisjonelt hadde vært ensbetydende med aldersgrense. Domstolen kom til at argumentet, etter ny pensjonsordning hvor begrepene var gitt ulik betydning, ikke lenger kunne tillegges vekt.

I Kongsberg Maritime-saken kom domstolen til at den informasjon virksomheten hadde gitt om aldersgrensen var uklar. Det ble særlig vektlagt at informasjonsbrosjyrene gjennomgående benyttet begrepet «pensjonsalder» og at det ikke var tilstrekkelig klarlagt at virksomheten med dette også mente en øvre aldersgrense med plikt til å fratre.

Ombudet finner på denne bakgrunn at det at X i sin personalhåndbok opplyser at pensjonsalderen i virksomheten er 67 år ikke i tilstrekkelig grad sikrer at arbeidstakere er gjort kjent med at virksomheten har en bedriftsintern aldersgrense på 67 år. Personalhåndboken skiller ikke selv mellom begrepene pensjonsalder og aldersgrense, og med den nye pensjonsordningen er det ikke slik at det er naturlig å tolke disse begrepene til å bety det samme. Ombudet dermed kan ikke se at det er sannsynliggjort at aldersgrensen har vært godt nok kommunisert til de ansatte.

Manglende kjennskap til aldersgrensen medfører mindre forutsigbarhet for de ansatte. Dette er en betydelig ulempe for en arbeidstaker. Manglende kunnskap om aldersgrensen begrenser arbeidstakers mulighet til å planlegge og forberede seg for oppsigelsen. Ombudet finner at manglende kommunikasjon av aldersgrensen til de ansatte medfører at aldersgrensen fremstår som uforholdsmessig inngripende overfor arbeidstakerne.

At tjenestepensjonsordningen er tilfredsstillende er et vilkår for lovlighet av bedriftsinterne aldersgrenser etter aml § 15-13 a). Ombudet har ikke nok opplysninger til å vurdere hvorvidt pensjonsordningen i X kan sies å være tilfredsstillende. Ombudet går imidlertid ikke nærmere inn i dette spørsmålet, da denne problemstillingen ikke er avgjørende for utfallet av saken. Dette fordi ombudet som vist over legger til grunn at aldersgrensen er uforholdsmessig siden den ikke er kommunisert godt nok til de ansatte.

Ombudet har etter dette kommet til at aldersgrensen i X AS er nødvendig for å oppnå et saklig formål, men at ettersom den ikke har vært godt nok kommunisert til de ansatte, fremstår den likevel som et uforholdsmessig middel til å oppfylle formålet. Vilkårene for tillatt forskjellsbehandling er dermed ikke oppfylt og aldersgrensen er i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1.

Siden aldersgrensen er anvendt overfor A, rammes han av forskjellsbehandlingen. Ombudet kan ikke se at det er forhold i saken som skulle tilsi at forskjellsbehandlingen kunne være tillatt i hans konkrete tilfelle, jf. drøftelsen over.

Konklusjon

•  X AS sin bedriftsinterne aldersgrense på 67 år er i strid med forbudet mot aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven § 13-1, da vilkåret om forholdsmessighet i § 13-3 annet ledd ikke er oppfylt.
•   X AS handler i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 ved at A ikke får fortsette i stillingen etter fylte 67 år.