Ikke diskriminert ved oplasseing i kommunen

Sakens bakgrunn

A startet som hjemmehjelp i X kommune i mai 1987. Hun har hatt stilling i hjemmesykepleien siden 2004. I sin arbeidsperiode har A hatt flere sykehusinnleggelser grunnet kneproblemer, hofteoperasjon og stafylokokker. Sykehusinnleggelsene ble etterfulgt av perioder med sykemelding.

Etter siste operasjon i september 2009 var A lenge borte fra arbeidet. Hun hadde oppfølgingssamtale med arbeidsgiver den 1. juli 2010 hvor hennes sykemelding og tilbakekomst til arbeidsplassen var tema. Der ble det blant annet drøftet arbeidsmuligheter innenfor de stillingene som var ledige, og de ønsker som A hadde. Den 13. januar 2011 ble A igjen kalt inn til møte og gitt endringsoppsigelse med tilbud om arbeid i renholdsavdelingen i kommunen.

Partenes syn på saken

A hevder at kommunen diskriminerer henne grunnet nedsatt funksjonsevne (kneproblemer, hofteproblemer) ved at hun fikk endringsoppsigelse fra jobb i hjemmesykepleien i kommunen til renholder i januar 2011.

Hun viser til at hun i mai 2010 ble kalt inn til et møte med arbeidsgiver om at hun virket urolig, og at hun ikke skjønte sine arbeidsoppgaver. A hevder imidlertid at hun hadde bedt alle ansatte om å snakke til henne underveis, gi henne korrigering ved feil. Hun viser til at hun før dette møtet ikke hadde fått noen klager fra noen.

Hun mener også at arbeidsgiver ikke har gjort nok for å tilrettelegge for henne i hennes arbeidssituasjon. Hun viser til at etter kneskadene ba hun om å få tilrettelagt arbeidssituasjonen hos bare én bruker, fordi hun ikke tålte stående jobbing. Hun fikk da ta med seg en stol på jobben. Hun hevder at dette er den eneste tilretteleggingen hun har fått gjennom hele perioden.

X kommune viser i sin redegjørelse til at årsaken til at A ble flyttet fra omsorgsarbeid til renholder var at hun var krevende å samarbeide med, og at hun ikke mestrer vanlig, rolig, sosial kommunikasjon med pasienter. Arbeidsgiver har lagt ved en oppfølgingslogg fra avdelingsleder som arbeidsgiver mener illustrerer As utfordringer med forståelse av egen rolle.

Av loggen fremgår det blant annet at hun var mye borte fra jobben, kom på feil vakter, at medarbeidere opplevde samarbeidet med A som vanskelig, samt klager fra pårørende på As oppførsel.

Arbeidsgiver viser også til at det ikke har vært mulig å finne skriftlig dokumentasjon på de tilbudene arbeidsgiver ga A når hun kom tilbake fra sykemelding. Det er dokumentert at det ble holdt oppfølgingssamtale med A 1. juli 2010 og 5. november 2010. Av referat fra oppfølgingssamtale av 1. juli 2010 fremgår det at tilrettelegging og arbeid for A ble drøftet, og at arbeidsgiver skulle undersøke hvilken arbeidsplass det var mulig at A startet opp igjen på. Av referatet fra samtalen av 5. november 2010 fremgår det at før A begynte på bofelleskapet, ble det understreket fra henne at hun ikke skulle ha behov for tilrettelegging eller sykemelding. A sa til arbeidsgiver at hennes helse var god, og at det ikke er grunner for at dette skal holde henne tilbake fra jobb.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4. Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon. Forbudet mot diskriminering gjelder alle sider ved ansettelsesforholdet.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor arbeidstakeren, anses ikke som diskriminering etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd. I arbeidslivet må også forskjellsbehandlingen være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke.

Arbeidsgiver har også en tilretteleggingsplikt for personer med nedsatt funksjonsevne etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12. Arbeidsgiver skal så langt det er mulig iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker med nedsatt funksjonsevne skal kunne få eller beholde arbeid. Dersom arbeidsgiver ikke tilrettelegger slik at arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne gis mulighet til å utføre arbeidet, anses dette som diskriminering.

Plikten til å tilrettelegge omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en Uforholdsmessig byrde. Hva som menes med en uforholdsmessig byrde presiseres i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 femte ledd:

”Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmede barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser.”

Brudd på plikten til individuell tilrettelegging regnes som diskriminering, jf. § 12 sjette ledd.

Ombudets vurdering

Innledningsvis vil ombudet vurdere om As helseplager er omfattet av diskrimineringsvernet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. A har hatt problemer med et kne, og har vært innlagt på sykehus flere ganger som følge av dette. Hun har også hatt hofteproblemer.

Nedsatt funksjonsevne er ikke definert i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Ifølge forarbeidene omfattes nedsatte fysiske, psykiske og kognitive funksjoner, jf. ot.prp.nr. 44 (2007-2008) side 90 flg. Det er ikke stilt krav til varighet, men det er avgrenset mot forbigående og bagatellmessige forhold, side 251.

I forarbeidenes drøfting av avgrensing av diskrimineringsvernet er det lagt til grunn at diskrimineringsvernet skal være vidt, og at hovedfokus skal ligge på om det foreligger diskriminering eller ikke, jf. NOU 2005:8, pkt. 10.4.3. Det er videre lagt vekt på at fokus ikke skal være på avgrensing av en personkrets, men på om diskrimineringen skjer på grunnlag av en nedsatt funksjonsevne. Dette innebærer at dersom diskriminering kan knyttes til As helseplager, vil hun normalt være omfattet av diskrimineringsvernet, se også ot.prp nr. 44 (2007-2008) s. 91.

Ombudet ser det som dokumentert at årsaken til at A var sykemeldt er de nevnte helseplagene. På bakgrunn av dette finner ombudet at As helseplager omfattes av diskrimineringsvernet i loven.

Ombudet skal først ta stilling til om X kommune har diskriminert Langemyr ved å gi henne endringsoppsigelse fra arbeid i hjemmesykepleien til arbeid som renholder i kommunen. A hevder at det er hennes sykdomsforløp som er årsaken til kommunens personaloppfølging av henne, og at hun fikk endringsoppsigelse fra stilling i omsorg til renholder.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at nedsatt funksjonsevne har hatt betydning for endringsoppsigelsen, går bevisbyrden over på X kommune. Kommunen må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Det første spørsmålet er om A er blitt behandlet dårligere enn andre arbeidstakere var/ville ha blitt behandlet i en tilsvarende situasjon, og om forskjellsbehandlingen i så fall hadde sammenheng med den nedsatte funksjonsevnen.

Arbeidsgiver har redegjort for at A lenge har hatt utfordringer med å forstå sin rolle i jobben, og at det er dette som er bakgrunnen for endringsoppsigelsen. Arbeidsgiver viser i sin redegjørelse til at A ikke mestrer vanlig, rolig, sosial kommunikasjon. Arbeidsgiver har lagt ved en oppfølgingslogg fra avdelingsleders oppfølging av A siste halvår av 2010. I loggen fremgår det flere episoder hvor A har forsovet seg, og har gått tidligere fra jobb, samt fått klager fra pårørende til pasienter og fra andre medarbeidere. Arbeidsgiver viser til at årsaken til at A flyttes til renholderoppgaver i kommunen er at disse forholdene er krevende i et samarbeid. Arbeidsgiver uttaler at når man har ansvar for personer som ikke kan ta vare på seg selv, kan man ikke, som A, sette sin egen person og sine egne behov i sentrum. A har ikke imøtegått disse anførslene fra kommunen.

På bakgrunn av kommunens redegjørelse og referater fra oppfølgingssamtaler mener ombudet at det ikke er holdepunkter for å si at det er grunn til å tro at det var As nedsatte funksjonsevne som var årsak til at hun ble flyttet fra jobb i hjemmesykepleien til jobb som renholder i kommunen. A er uenig i dette, men som nevnt over er ikke en påstand nok til at ombudet kan konstatere at diskriminering har skjedd.

Ombudet er da kommet til at kommunen ikke har handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 ved å flytte A til renholderstilling i kommunen. Hvorvidt det arbeidsrettslig har vært grunnlag for en endringsoppsigelse i denne saken, ligger utenfor ombudets kompetanse å avgjøre.

Spørsmål om individuell tilrettelegging for Langemyr

Ombudet vil så vurdere påstanden om manglende individuell tilrettelegging etter dtl § 12. Spørsmålet blir om arbeidsgiver har overholdt sin plikt til å tilrettelegge arbeidet for A etter at kommunen fikk kjennskap til As helseplager.

Når det gjelder arbeidsgivers tilretteleggingsplikt, har Likestillings- og diskrimineringsnemnda uttalt seg om innholdet i denne i sak 21/2007. Nemnda uttalte blant annet:

”Tilretteleggingsplikten innebærer at arbeidsgiver, når de blir informert om at en arbeidstaker har fått stilt en diagnose som kan influere på utførelsen av arbeidet, setter seg inn i hva denne diagnosen innebærer. Arbeidsgiver må da, i samråd med arbeidstakeren, vurdere hva som kan gjøres for konkret å tilrettelegge for vedkommende arbeidstaker. Dette gjelder både arbeidstakere med stort fravær, og ansatte som er tilstede på arbeidsplassen, men hvor funksjonsnedsettelsen gir andre utslag enn sykefravær.”

A hevder at hun har fått svært lite tilrettelegging av arbeidsoppgaver i de årene hun har jobbet i hjemmesykepleien i kommunen. Hun viser til et tilfelle hvor hun fikk ta med seg en stol hos en bruker. Bortsett fra det skal hun ikke ha fått tilrettelegging. Hun reagerer også på at hun nå settes til å utføre oppgaver som renholder.

I sine redegjørelser har arbeidsgiver vist til at det ble arrangert flere oppfølgingssamtaler med A før hun fikk oppgaver som renholder, samtaler hvor tilbakekomst var tema. I referat fra oppfølgingssamtale 5. november 2010 som er lagt frem av kommunen, fremgår det at A haruttalt at hun ikke skulle ha behov for tilrettelegging eller sykemelding ved tilbakekomst. Det fremgår også av dokumenter lagt frem av kommunen at det ble forsøkt tilrettelagt for Langemyr med lavere stillingsbrøk i hjemmesykepleien. Det fremgår også av referater fra oppfølgingssamtale av 1. juli 2010 at det ble diskutert hvilke arbeidsoppgaver A kunne utføre i hjemmesykepleien. Arbeidsgiver har også lagt frem dokumenter som viser at det oppstod problemer i As arbeid i hjemmetjenesten. A har ikke imøtegått disse anførslene fra arbeidsgiver.

Slik ombudet ser det, tyder dokumentene i saken på at A ikke ville kunnet fortsette i hjemmetjenesten. Ombudet mener de fremlagte opplysningene viser at det ikke var manglende tilrettelegging som var problemet i denne saken, men derimot personlig egnethet til stillingen.

Ombudet har derfor ikke grunn til å tro at det ikke ble foretatt rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver i hjemmesykepleien for A.

Det foreligger ikke tilstrekkelige opplysninger i saken til at ombudet kan vurdere hvorvidt den aktuelle renholderstillingen er tilrettelagt for A, eventuelt om tilrettelegging er nødvendig. Dersom A mener at arbeidsgiver bryter sin tilretteleggingsplikt i den nye stillingen, kan hun vurdere å klage dette forholdet inn for ombudet separat.

Ombudet mener på denne bakgrunn at arbeidsgiver ikke har brutt sin plikt til individuell tilrettelegging for A.

Konklusjon

X kommune har ikke brutt diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 ved å flytte A til renholder i kommunen, og har heller ikke brutt tilretteleggingsplikten i dtl § 12.