16/1339 Fritt brukervalg i Oslo kommune diskriminerer ikke

Ombudet la til grunn at ordningen innebærer en forskjellsbehandling når en gruppe er utelatt på grunn av sin nedsatte funksjonsevne. Ombudet vurderte så om forskjellsbehandlingen likevel er lovlig. Begrunnelsen for at personer med psykisk sykdom er utelatt er at dette er en prøveordning som skal evalueres for å vurdere om også andre grupper skal omfattes. Ombudet konkluderte med at ordningen oppfyller vilkårene for lovlig forskjellsbehandling. Ombudet la avgjørende vekt på at ombudet ikke kan overprøve politiske prioriteringer av hvordan kommunens knappe ressurser skal fordeles.

• Saksnummer: 16/1339
• Lovgrunnlag: diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5
• Dato for uttalelse: 20. september 2016

Sakens bakgrunn

28. mai 2013 ble det inngått en avtale mellom flere politiske partier om å igangsette et arbeid for å innføre fritt brukervalg i Oslo kommune. 9. desember 2015 innførte bystyret brukervalg på dagsenter- og på bo- og omsorgstilbud for utviklingshemmede og andre hjelpetrengende. Ordningen med fritt brukervalg omfatter ikke personer med psykisk sykdom.

Partenes syn på saken

Pårørendesenteret i Oslo:

PIO anfører at ordningen med fritt brukervalg er diskriminerende. PIO viser også til FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne, for eksempel artikkel 3, bokstav a og b, artikkel 4, bokstav b, artikkel 18, nr 1 og artikkel 19, bokstav a.

PIO har deltatt i prosessen om å innføre fritt brukervalg, på vegne av målgruppen psykisk syke. PIO har vist til den kommende brukervalgsordningen for å argumentere for at psykisk syke skal få bestemme hvor de ønsker å bo. PIO tolket det slik at «andre hjelpetrengende» omfattet psykisk syke. De var overrasket da de fikk beskjed om at ordningen med fritt brukervalg som ble vedtatt i desember 2015 ikke gjelder for psykisk syke.

PIO kan verken se at redegjørelsen til Oslo kommune inneholder en tilstrekkelig begrunnelse eller dokumentasjon på de vurderingene som ligger til grunn for at psykisk syke er unntatt fra ordningen med fritt brukervalg.

Oslo kommune, Byrådsavdeling for eldre, helse og sosiale tjenester:

Byrådsavdeling for eldre, helse og sosiale tjenester er av den oppfatning at kommunen ikke bryter forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne ved at personer med psykisk sykdom ikke er omfattet av ordningen med fritt brukervalg. Byrådsavdelingen forstår diskriminerings- og tilgjengelighetsloven slik at den retter seg mot innholdet i tjenestetilbudet, ikke mot valg av leverandør. Særlig må dette gjelde innbyggere som skal ha både bolig og tilhørende tjenester.

Den lovfestede brukermedvirkningen er klar og gir denne gruppen tjenestemottakere sterk innflytelse på hvem som skal levere tjenester. Den lovfestede brukermedvirkningen er balansert mot kommunens rett til å organisere tjenestene. Innføring av brukervalg er et politisk valg, som den til enhver tid sittende politiske ledelse vil ta stilling til.

Byrådsavdelingen tolker både helse- og omsorgstjenesteloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven slik at valg av leverandør av tjenestetilbudet ligger utenfor lovenes formål. Byrådsavdelingen er av den oppfatning at dette også er Fylkesmannens fortolking av helse- og omsorgstjenesteloven.

Det følger av helse- og omsorgstjenesteloven og pasient- og brukerrettighetsloven at tjenestene som gis skal være faglig funderte og tilrettelagt for den enkelte brukers behov. Det fremkommer også at retten til medvirkning først og fremst er knyttet til at det skal legges stor vekt på hva pasienten og brukeren mener «ved utforming av tjenestetilbud». Tjenestetilbud vil i denne saken være et tilbud om bo- og omsorgstilbud til psykisk syke. Psykisk syke er ingen ensartet gruppe. Tvert imot er dette innbyggere med ulike behov og til dels svært ulikt funksjonsnivå. Dette innebærer at den faglige vurderingen av den enkeltes behov for bolig og oppfølgingstjenester vil variere fra person til person.

Bydelen velger selv om tjenesten ytes i egen regi, eller om bydelen kjøper tjenesten av en annen bydel eller av en ikke-kommunal aktør. For at tjenestene skal fungere optimalt for den enkelte person, er det viktig at det etableres et tett samarbeid mellom bydelen og innbyggeren, hensett til sårbarheten denne gruppen representerer. Evnen til brukermedvirkning vil avhenge av den enkeltes funksjonsnivå, og evnene til å ivareta egne behov og ønsker. Uansett er det viktig at bydelen strekker seg langt for å imøtekomme den enkeltes ønsker. Byrådsavdelingen oppfatning er at bydelene gjør en god jobb med å finne egnede botilbud med oppfølgingstjenester for psykisk syke. Byrådsavdelingen merker seg at PIO ikke anfører at kommunen ikke sørger for at psykisk syke gis forsvarlig tjenestetilbud i form av bo- og oppfølgingstjenester.

Beslutning om innføring av brukervalg er en politisk beslutning. PIO har hatt møter med politisk ledelse i byrådsavdelingen for å redegjøre for sine synspunkter. Politisk ledelse valgte å bringe spørsmålet om det skal innføres brukervalg for bo- og omsorgstjenester for psykisk syke inn for byrådet til vurdering. På politisk hold er det enighet om at vedtaket om brukervalg for utviklingshemmede ikke var ment å skulle omfatte personer med psykisk sykdom.

I byrådssak 181/15, Innføring av brukervalg på dagsenter-, bo- og omsorgstilbud for utviklingshemmede, redegjøres det nærmere for hvorfor det innføres brukervalg for gruppen utviklingshemmede – og hva brukervalget innebærer:

«Formålet med å innføre brukervalg for dagsenter-, bo- og omsorgstilbud for utviklingshemmede og andre hjelpetrengende som etter vedtak skal ha dette tilbudet, er at brukerne skal kunne velge hvor de vil bo og hvilket dagsenter de ønsker å benytte. Videre er det viktig at brukeren kan forvente å kunne benytte et tilbud de er fornøyd med uten å måtte risikere å måtte flytte - fordi vedkommendes tilbud skal konkurranseutsettes idet kontrakten er gått ut. Sentralt inngåtte avtaler skal sikre at det inngås avtaler i tråd med gjeldende lover og forskrifter. Ordningen med brukervalg innebærer på denne annen side at bydelen ikke lengre kan beslutte å kun tilby tjenesten i egenregi.»

Byrådet vil innhente erfaringer fra ordningen med brukervalg for bo- og omsorgstilbud til personer med utviklingshemming. På bakgrunn av disse erfaringene vil byrådet vurdere en annen innretning av botilbud til psykisk syke. Det er også mulig at byrådet vil komme tilbake til grenseoppgangen mellom brukervalg og -medvirkning, og hvordan brukervalg generelt skal innpasses i byrådets planer for utvikling av Oslos velferdstilbud.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. § 28. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3.

Forbudet mot diskriminering

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Rett til individuell tilrettelegging

Personer med nedsatt funksjonsevne har rett til egnet individuell tilrettelegging av kommunale tjenestetilbud etter helse- og omsorgstjenesteloven av varig karakter for den enkelte, for å sikre at personer med nedsatt funksjonsevne får et likeverdig tilbud, jf. § 16 første ledd andre punktum. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging etter § 16 regnes som diskriminering, jf. § 12 første ledd.

Retten gjelder tilrettelegging som ikke innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen innebærer en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. § 16 andre ledd.

Bevisregler

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 30.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om Oslo kommune handler i strid med forbudet mot diskriminering i dtl § 5 ved å innføre fritt brukervalg for utviklingshemmede og ikke for personer med psykisk sykdom.

Dtl § 16 gir rett til individuell tilrettelegging av varige kommunale helse- og omsorgstjenester. Det følger av forarbeidene til dtl § 16 og praksis fra ombudet og nemnda at personer som har behov for kommunale tjenester, ikke har rett til å velge mellom leverandører av tjenester, forutsatt at innholdet i tjenestene dekker behovet. Det samme gjelder tilretteleggingstiltak i arbeidslivet, jf. blant annet ombudets sak 14/586. Ombudet vurderer derfor spørsmålet om ordningen med fritt brukervalg er diskriminerende under det generelle diskrimineringsforbudet i dtl § 5.

Ombudet legger til grunn at personer med psykisk sykdom ikke dekkes av ordningen med fritt brukervalg. Det følger av ombudets praksis at diskrimineringsforbudet også gjelder spørsmål om forskjellsbehandling mellom grupper av funksjonshemmede, jf. blant annet ombudets saker 13/1168 og 14/2133.

Som PIO har vist til, følger det av FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne artikkel 19 at personer med nedsatt funksjonsevne skal ha samme rett til å velge hvor de vil bo, uavhengig av om de mottar kommunale tjenester. Dette er også slått fast i ombudets sak 10/1346. Personer med psykisk sykdom i Oslo, og som er avhengig av kommunale tjenester, har ikke samme rett til å velge hvor de vil bo som utviklingshemmede i kommunen, da de ikke kan velge hvor de vil motta tjenestene. Dette innebærer forskjellsbehandling.

Spørsmålet er om forskjellsbehandlingen oppfyller vilkårene for lovlig forskjellsbehandling etter dtl § 6. Forskjellsbehandlingen må være nødvendig for å oppnå et saklig formål, og ikke uforholdsmessig inngripende.

Saklig og nødvendig?

I lovens forarbeider fremgår det at en rekke formål kan tenkes å være saklige, og hensynet til andres helse nevnes som et typisk saklig formål, jf. Ot. prp. nr. 44 (2007-2008) side 107. Også økonomihensyn kan etter omstendighetene være saklig etter forarbeidene. Videre fremgår det at ombudet må vurdere om de saklige formålene kunne ha blitt oppnådd på en mindre inngripende måte, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) side 107.

Byrådet viser til at beslutningen om å innføre fritt brukervalg for en gruppe brukere er en politisk beslutning. Ombudet må være varsom med å overprøve politiske beslutninger om prioritering av ressurser.

I ombudets sak 14/2133 tok ombudet stilling til om begrensningene i ordningen med pasientreiser diskriminerer en gruppe som faller utenfor (blinde som trenger ledsager). Ombudet vurderte om begrensningen i ordningen likevel er lovlig etter unntaksregelen i dtl § 6. Ombudet mente at begrensningen er saklig og nødvendig, da ordningen er et knapphetsgode. Langt færre pasienter ville få tilbudet dersom tilskuddet også skal dekke ledsagers reise, lønn og opphold. Prioriteringen er også et spørsmål om en helsefaglig ressursfordeling som ombudet vanskelig kan overprøve som usaklig.

Også i foreliggende sak er det et spørsmål om prioritering av ressurser. Innføring av brukervalg betyr at kommunen må forhandle frem rammeavtaler med andre tjenesteytere, og er derfor et spørsmål om prioritering av ressurser.

Ombudet legger til grunn at begrunnelsen for hvorfor personer med psykisk sykdom er utelatt fra ordningen, er at ressursene er begrenset. Ordningen kom til som følge av en politisk beslutning, og det vil gjøres en evaluering som kan få betydning for hvordan botilbudet til personer med psykisk sykdom vil innrettes i fremtiden. Det er også andre grupper som faller utenfor ordningen slik den er utformet per i dag.

Ombudet mener at det var saklig og nødvendig å begrense den nye ordningen med fritt brukervalg til en gruppe for deretter å evaluere ordningen.

Ikke uforholdsmessig inngripende?

Ombudet mener at mangel på brukervalg for personer med psykisk sykdom ikke er uforholdsmessig inngripende. Ordningen er ny, og skal evalueres, slik at det er mulig at ordningen i fremtiden vil utvides til også å gjelde personer med psykisk sykdom. Alle mottakere av kommunale helse- og omsorgstjenester har dessuten en lovfestet rett til brukermedvirkning og rett til faglig forsvarlige tjenester. Mangel på brukervalg skal derfor ikke påvirke innholdet i tjenestene. Også i ombudets sak 14/2133 mente ombudet at begrensningen i ordningen med pasientreiser ikke er uforholdsmessig inngripende, da ordningen er et supplement til nødvendig helsehjelp i Norge.

På denne bakgrunn er ombudet kommet til at innføringen av fritt brukervalg innebærer lovlig forskjellsbehandling.

Konklusjon

Oslo kommune handler ikke i strid med forbudet mot diskriminering i dtl § 5 ved å innføre fritt brukervalg for utviklingshemmede og ikke for personer med psykisk sykdom.