Arbeidsgiver skulle forlenget vikariatet til gravid medarbeider

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om diskriminering på grunn av graviditet og uttak av permisjon ved fødsel i forbindelse med reduksjon av stillingsprosent, tildeling av ekstravakter og ansettelse i fast stilling som helsesekretær.

A, født 29. januar 1978, har vært ansatt i X kommune ved Y legesenter siden 20. juni 2012 som helsesekretær i vikariater med ulik stillingsprosent og lengde og i tillegg som tilkallingsvikar. A var ferdig utdannet helsesekretær i 2012.

Ved legesenteret er det seks fastleger, én turnuslege, jordmødre og 5,4 årsverk for helsesekretærer. B er leder av X kommunes helseavdeling, inkludert Y legesenter og rapporterer direkte til rådmannen.

Mange av de daglige driftsoppgavene er delegert til driftsleder/ledende helsesekretær, herunder de løpende arbeidsplanene for helsesekretærene. I perioden oktober 2014-februar 2015 hadde B 80 prosent studiepermisjon, og en av de andre legene hadde det formelle daglige ansvaret for driften. I denne perioden hadde likevel B ansvar for tilsetting i faste stillinger.

Ifølge tjenestebevis utstedt 21. juli 2014 var A ansatt i 100 prosent vikarstilling som helsesekretær fra 20. juni 2012-3. august 2012. Fra 1. januar 2013-31. mars 2013 var A ansatt i 50 prosent vikarstilling som helsesekretær. Fra 5. april 2013-31. mai 2014 var A ansatt i 80 prosent vikarstilling som helsesekretær. Fra 1. juni 2014-1. september 2014 var A ansatt i 40 prosent vikarstilling som helsesekretær. Fra 2. september 2014-22. oktober 2014 var A ansatt i 20 prosent vikarstilling som helsesekretær.

A vikarierte for helsesekretær C, som er tilsatt i 80 prosent stilling. C var 100 prosent sykmeldt i ett år fra februar 2013. Fra februar 2014 var C i delvis arbeid i ca. 30 prosent stilling. Fra 1. september 2014 arbeidet C i 60 prosent stilling. C fikk ved brev av 24. mars 2014 innvilget delvis permisjon fra sin stilling fra og med 28. februar 2014 til og med 28. februar 2015. C fikk deretter i brev av 9. februar 2015 innvilget 30 prosent permisjon fra sin stilling uten lønn i perioden 1. mars-30. november 2015, slik at hun arbeidet 50 prosent. D var vekslende 50-60 prosent sykmeldt i perioden 4. februar-15. juli 2014. Deretter var hun 40 prosent sykmeldt i perioden 7. august-7. september 2014 og 20 prosent sykmeldt i perioden 8. september-24. oktober 2014. Sykefraværet til D har vært dekket av vikarene som hadde fri aktuelle dag, og som var villig til å arbeide.

Fra 4. august 2012-31. desember 2013 var A i tillegg ansatt som helsesekretær i vikariat ved tilkalling. A var fra 1. juni 2014-31. mai 2015 i ansatt som tilkallingsvikar, helsesekretær.

Ifølge framlagt tjenestebevis har A arbeidet 442, 5 ekstratimer i 2012, 246, 5 ekstratimer i 2013 og 75 ekstratimer i 2014.

I mars 2014 ble A sykemeldt på grunn av svangerskapsrelaterte plager. A var sykmeldt fra 31. mars, og i april og mai 2014.

I april 2014 lyste legesenteret ledig tilkallingsvikariater som helsesekretær. I mai 2014 inngikk X kommune ved legesenteret avtale som tilkallingsvikar med fire helsesekretærer.

I juni 2014 avviklet A ferie og var sykmeldt i perioden 19. juni-28. juni. Fra 30. juni 2014 var A friskmeldt. A ble sykmeldt på nytt i perioden 1. september-21. oktober 2014.

A gikk ut i svangerskapspermisjon den 22. oktober 2014.

Den 19. november 2014 søkte C om videre delvis permisjon utover det som var innvilget fram til februar 2015.

Den 20. november 2014 ble det kunngjort flere stillinger på til sammen hundre og ti prosent som helsesekretær ved Y legesenter ved intern utlysning. Søknadsfristen var 30. november, og stillingene var ledig fra 1. desember 2014. Søkerne ble i annonsen bedt om å oppgi ønsket stillingsprosent, eventuelt ønske om endring i stillingsstørrelse. Arbeidsoppgavene som ligger til stillingene er oppgitt å være varierende med publikumsmottak i luke og på telefon, laboratorietjenester og assistanse for legene mv. Det ble stilt krav om autorisasjon som helsesekretær og gode norskkunnskaper, og opplyst om at evne til fleksibilitet og samarbeid ville bli tillagt stor vekt i stillingsannonsen.

Det var seks søkere til stillingene, som alle var ansatt ved Y legesenter: E (50), F (30), G (51), H (31), D (49) og A (36). Det er opplyst at kun D hadde fast stilling ved legesenteret.

Den 16. desember 2014 ble D ansatt i 10 prosent fast stilling. D var fram til dette ansatt i 90 prosent fast stilling som helsesekretær. Videre ble det fattet vedtak om tilsetting av G med E som vara, jf. tilsettingsprotokoll. G takket nei til stillingen. E ble deretter ansatt i 80 prosent stilling som helsesekretær. Det ble ikke tilsatt noen i de øvrige 20 stillingsprosentene.

Av tilsettingsprotokollene framgår det at følgende personer var til stede på møtet i tilsettingsrådet: I, J og B. Det framgår videre av protokollene at det er rådmann ved helsesjef B som har fattet vedtak om tilsetting i stillingene. Det følger av brev av 9. januar 2015 fra B til A at prioriteringen av kandidatene ble drøftet med avtroppende driftsleder, K og påtroppende driftsleder, L.

A ble muntlig informert om utfallet av ansettelsen samme dag da hun var innom legekontoret i et annet ærend.

Samme dag hadde A og L kontakt på SMS. Det er enighet mellom partene om at L på SMS ga uttrykk for at månedene går fort og at A uansett ikke kunne arbeide før til sommeren. Partene er imidlertid uenige i tolkningen av tekstmeldingen. A tolker den som et uttrykk for at hennes foreldrepermisjon var et tema i forbindelse med tilsetting i fast stilling. X kommune tolker imidlertid meldingen som en oppmuntring overfor A og en påminnelse om at det kom en ny mulighet for å søke fast jobb ved legekontoret.

Av attest datert 19. desember 2014, underskrevet av fastlege og vikarierende leder ved Y legesenter, M framgår følgende om A:

«A har vore vikar som helsesekretær ved Y legesenter i ulike stillingsstorleikar frå 20.06.12 til 22.10.14.

Ho har på alle vis utført arbeidet tilfredsstillande. Ho har synt solid helsefagleg kompetanse, kommuniserer godt med pasientane og har svært god evne til samhandling med resten av staben.

Det har vore ei glede å ha A som medarbeidar på legekontoret.»

A ba i brev av 23. desember 2014 til X kommune om svar på ulike forhold knyttet til sitt ansettelsesforhold, så som redusert stillingsprosent, omfanget av ekstravakter og tilsetting i utlyste faste stillinger som helsesekretær. B ga A skriftlig tilbakemelding i brev av 9. januar 2015.

A brakte saken inn for ombudet ved brev av 8. mars 2015.

X kommune utlyste fast stilling på 60 prosent som helsesekretær ved Y legesenter med søknadsfrist den 12. april 2015. A søkte ikke på denne stillingen. I juni 2015 utlyste kommunen stillinger som tilkallingsvikar og ferievikar ved legesenteret. A søkte heller ikke på disse stillingene.

Partenes syn på saken

A:

A hevder hun er diskriminert på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel av X kommune ved Y legesenter ved at hun har fått redusert stillingsprosent, redusert antall ekstravakter og ikke fått fast stilling som helsesekretær.

Da A kom tilbake fra ferie 30. juni 2014, hadde arbeidsgiver ansatt fire nye tilkallingsvikarer. A ble på samme tidspunkt informert om at stillingen hennes var redusert til 40 prosent fra 1. juni og ville bli ytterligere redusert til 20 prosent fra 2. september og fram til hun gikk ut i svangerskapspermisjon den 22. oktober samme år. Årsaken som ble oppgitt var at vedkommende A vikarierte for kom gradvis tilbake i jobb. A påpeker at arbeidsgiver fremdeles hadde behov for hennes arbeidskraft da den nylig hadde ansatt fire tilkallingsvikarer. Selv om vedkommende A hadde vikariert for ikke var hundre prosent sykmeldt hadde A 80 prosent stilling som vikar fordi det var behov for det. A anfører at hun ville fått beholde 80 prosent vikarstilling dersom hun ikke var gravid og sykmeldt på grunn av svangerskapet.

Arbeidsgiver ønsket ikke å sette A opp på ekstravakter og mente det var tilstrekkelig at hun arbeidet 40 prosent stilling, slik at hun ikke ble sykmeldt på nytt. A ble kun satt opp på vaktlisten fra uke til uke, mens enkelte av de nytilsatte tilkallingsvikarene ble satt opp på fulltid måneder i forveien.

A viser videre til at hun kun fikk utbetalt sykepenger basert på stillingsprosenten i vikariatet, og ikke basert på tilkallingsvikariatet, slik hun har krav på. A har lidd et økonomisk tap på grunn av dette.

Ledende helsesekretær, L, har uttalt at A ikke kom til å få den utlyste stillingen fordi hun var i permisjon da den ble lyst ledig. A er usikker på om dette var hennes personlige mening eller om hun refererte til ledelsens syn. A har derfor ønsket å snakke med L, men B har nektet L å snakke med A om dette.

L sendte også en SMS til A samme dag som tilsettingen ble foretatt om at hun måtte søke på nytt etter sommeren og at hun var uenig i avgjørelsen som ble tatt. Hun skrev videre at A uansett ikke kan arbeide før til sommeren. Dette styrker mistanken om at As graviditet og permisjon var tema på møtet mellom B og avtroppende og påtroppende driftsleder.

A har fått utelukkende positive tilbakemeldinger på arbeidsutførelse og har blitt forespeilet fast ansettelse når det blir en ledig stilling. Arbeidsgiver har videre gitt uttrykk for at A må søke på stillinger som blir ledige etter sommeren 2015.

A kan ikke se at det framgår av Es CV at hun har relevant erfaring som helsesekretær forut for arbeidet ved legesenteret.

X kommune v/Y legesenter:

X kommune avviser å ha utsatt A for diskriminering på grunn av graviditet og uttak av foreldrepermisjon og har redegjort for sitt syn på saken i brev av 21. april, 9. juni og 1. oktober 2015.

As arbeidsforhold ved Y legesenter har i hovedsak vært knyttet til et vikariat for en langtidssykemeldt arbeidstaker. C var sykmeldt fra sin 80 prosent stilling fra februar 2013. Hun begynte delvis å arbeide i februar 2014 og stillingen er siden gradvis trappet opp. As stillingsprosent ble redusert tilsvarende. Fra 1. september var C i 60 prosent stilling og A fikk vikariat på de resterende 20 prosentene, til tross for at det var uklart hvorvidt A kunne utføre arbeidet.

A fikk ikke redusert antall vakter som tilkallingsvikar som følge av sitt svangerskap. Hun fikk forespørsel om ekstravakter etter det behov legesenteret til enhver tid hadde. Disse vaktene har vært satt opp 1-3 måneder fram i tid.

Fra mai 2014 ansatte legesenteret flere tilkallingsvikarer for å få personalkabalen til å gå opp. Dette sammenfalt med planlagt ferieavvikling, pensjonsavgang, en annen lengre sykmelding og varslet sykefravær i forbindelse med planlagt behandling. De nye vikarene arbeidet på timebasis og fortrengte ikke A fra hennes vikarstilling.

Når det gjelder hvorfor As vikariat ikke ble forlenget utover 22. oktober 2014, viser kommunen til Cs situasjon var uavklart på grunn av planlagte medisinske undersøkelser. Hun hadde mulighet til delvis permisjon fram til februar 2015, men det var også mulighet for at hun var raskere tilbake i arbeid. Høsten 2014 sørget kommunen for at A fikk forlenget vikariatet fram til 22. oktober, som var tidspunktet hun skulle begynne å ta ut permisjon. Den 19. november søkte C om delvis videre permisjon. Eventuelt kunne A ha blitt vurdert for forlenget 20 prosent vikariat med noen ukers varighet inn i permisjonsperioden, men det framstod formålsløst da det ville bli et rent fiktivt vikariat. Det ville uansett ikke hatt betydning for rettigheter eller beregning av foreldrepenger. Imidlertid innså kommunen at manglende arbeidsavtale ble et formelt problem når det gjaldt retten til å søke på en intern utlyst stilling. Dette ble løst ved at hun uansett ble akseptert som søker, og ble vurdert på lik linje som de øvrige søkerne.

As foreldrepermisjon var ikke tema da kommunen vurderte søkerne til stillinger som helsesekretær i november/desember 2014. A ble vurdert på lik linje med øvrige søkere. Det hadde ikke vært noe problem å tilsette vikar fram til hun kunne tiltrådt stillingen.

Kommunen er ikke enig i at A er bedre kvalifisert for stillingen enn E. E hadde riktignok arbeidet kortere enn A på legesenteret, men E hadde også gjennomført en lengre praksisperiode ved senteret som ikke framgår av hennes CV. E hadde for øvrig mange års relevant arbeidserfaring. E fikk også de beste interne referansene fra personene som hadde hatt driftsansvaret i avdelingen.

Kommunen antok at enten G eller E ville takke ja til stillingen, og valgte ikke å rangere flere kandidater. De to øvrige søkerne som heller ikke fikk tilbud om stillinger, F og D, var for øvrig friske og ikke gravide på tidspunktet for tilsettingen. Begge disse har fortsatt som tilkallingsvikarer i etterkant.

D, som hadde 90 prosent stilling, fikk tilbud om 10 prosent stilling med hjemmel i fortrinnsretten.

I tilsettingsmøtet deltok to tillitsvalgte i tillegg til B. Representantene hadde ingen innvendinger til de vurderinger og tilsettinger som ble gjort i møtet.

Når det gjelder utsagnet fra L om at «månedene går fort, og du kan uansett ikke jobbe før til sommeren likevel», var dette en del av en lengre SMS-utveksling mellom de to, og sett i den sammenheng var dette ment som en oppmuntring overfor A. Denne tolkningen bekreftes også av L.

Det har ikke vært grunnlag for å forlenge As tilkallingsvikariat utover 31. mai 2015 da A formidlet per SMS den 10. april 2015 til driftsleder at det ikke er aktuelt for henne å arbeide videre i X kommune.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven) av 21. juni 2013 nr. 59, jf. § 26. Loven trådte i kraft 1. januar 2014. Fra samme tidspunkt ble tidligere lov om likestilling mellom kjønnene av 9. juni 1978 nr. 45 opphevet. Gjeldende lov viderefører i hovedsak 1978-loven. Forarbeider og forvaltningspraksis til 1978-loven vil dermed fremdeles ha relevans, jf. Prop. 88 L (2012–2013) s. 170. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven, jf. diskrimineringsombudsloven av 10. juni 2005 nr. 40 § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Det følger av lovforarbeidene at den nye bestemmelsen i § 5 har en annen lovteknisk løsning enn tidligere lov om likestilling ved at den eksplisitt sier at forskjellsbehandling på grunn av graviditet, og permisjon ved fødsel og adopsjon regnes som diskriminering på grunn av kjønn, jf. Prop. 88 L (2012–2013) s. 168. Det er presisert at bestemmelsen ikke skal endre gjeldende vern mot slik diskriminering.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17 første ledd. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet, jf. bokstav a-e.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn skal ifølge lovforarbeidene imidlertid ikke omfattes av unntaksbestemmelsen, jf. Prop. 88 L (2012–2013) s. 170. Det er i proposisjonen i tillegg understreket at kvinner og menn har et vern mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon og at vernet mot slik forskjellsbehandling i noen tilfeller er like sterkt som for ovennevnte tilfeller, for eksempel ved ansettelser og oppsigelser.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27.

Ombudets vurdering

Saken reiser fire spørsmål. For det første er det spørsmål om A fikk redusert stillingsprosent på grunn av at hun var gravid i strid med likestillingsloven. Videre er det spørsmål om manglende forlengelse av vikariatet etter 22. oktober 2014 skyldes at A samme dag gikk ut i svangerskapspermisjon, og dermed er i strid med likestillingsloven. Dernest om hun ble forbigått ved oppsett av ekstravakter på grunn av svangerskapet i strid med likestillingsloven. For det fjerde skal ombudet ta stilling til om A ble forbigått ved ansettelse av helsesekretær i fast stilling ved Y legesenter i strid med likestillingsloven fordi hun på tidspunktet for ansettelsen var i foreldrepermisjon.

Redusert stillingsprosent

Ombudet begynner med spørsmålet om As gradvise reduserte stillingsprosent skyldes at hun var gravid. Partene er enig om at A fikk redusert sin stilling fra 80 til 40 prosent fra 1. juni 2014 og at hun fikk ytterligere reduksjon i stillingen til 20 prosent stilling fra 2. september. Partene er uenige om årsaken til reduksjonen.

Ombudet vil se på om det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at reduksjonen i stillingsprosent skyldes As graviditet. Som redegjort for ovenfor er det i likestillingsloven § 27 en bestemmelse om delt bevisbyrde. Bestemmelsen fastslår at dersom det foreligger holdepunkter for at diskriminering har skjedd, må innklaget part, i dette tilfellet kommunen sannsynliggjøre at klager, i dette tilfellet A, ikke er diskriminert i strid med loven.

Forvaltningspraksis inneholder eksempler på hva som skal til for at det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd i saker med spørsmål om diskriminering på grunn av graviditet eller permisjon ved fødsel. Nemndas mindretall i sak 26/2006 uttaler følgende om hva som skal til: «For at det skal foreligge omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted en indirekte forskjellsbehandling i saken, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Dette må bero på en konkret vurdering. En påstand fra klager, eller den omstendighet at hun var i fødselspermisjon da tilsettingen skjedde, er ikke i seg selv nok til at bevisbyrden går over på innklagede. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen.»

Uttalelsen er senere lagt til grunn av en samlet nemnd.

Av ovenstående kan det sluttes at det ikke er tilstrekkelig til å snu bevisbyrden at A var gravid da reduksjonen i stillingsprosent fant sted. For å underbygge sin klage har A vist til at legesenteret ansatte fire nye tilkallingsvikarer. Dette for å illustrere at legesenteret hadde behov for hennes arbeidskraft.

Ettersom A hovedsakelig vikarierte for C som var sykmeldt, og det er noenlunde sammenfall mellom reduksjon i As stillingsandel som vikar og Cs sykemeldingsprosent, er det slik ombudet ser det mest sannsynlig Cs gradvise tilbakekomst til arbeidet som medførte at As stillingsandel ble redusert fra og med 1. juni 2014. At legesenteret i tillegg ansatte flere tilkallingsvikarer for å dekke andre behov, så som pensjonsavgang, ferieavvikling og annet sykefravær, endrer ikke på dette. A var i tillegg selv også ansatt som tilkallingsvikar.

A har trukket fram en formulering i kommunens redegjørelse om at hun fikk tildelt vikariat på de resterende 20 prosentene av Cs stilling til tross for at det var uklart om hun kunne utføre arbeidet til støtte for sitt syn. Ombudet bemerker at dersom kommunen hadde latt være å gi A et 20 prosent vikariat med den begrunnelse at kommunen antok at hun ville bli sykmeldt som følge av svangerskapet, ville det være lovstridig. Kommunen valgte imidlertid til tross for sin – åpenbart irrelevante – antagelse å gi A vikariatet. Ombudet finner dermed ikke at formuleringen gir grunn til å tro at As stillingsandel ble redusert på grunn av svangerskapet hennes.

Ombudets konklusjon er følgelig at X kommune v/Y legesenter ikke handlet i strid med likestillingsloven §§ 5, jf. 17 første ledd bokstav b ved at hun fikk redusert stillingsandel i vikariat.

Forlengelse av vikariat utover 22. oktober 2014

Ombudet anser det forhold at vikarstillingen til A overhodet ikke ble forlenget etter 22. oktober 2014 som en del av As klage på gradvis redusert stillingsprosent. Når det gjelder dette spørsmålet, har kommunen vist til at situasjonen for C på dette tidspunktet var uklar og at A eventuelt kunne ha blitt vurdert for et forlenget sykevikariat på 20 prosent på noen ukers varighet. Et slikt vikariat ville etter kommunens syn framstått som formålsløst og rent fiktivt, samt at det verken hadde betydning for As rettigheter eller for beregningen av foreldrepenger etter folketrygdloven.

Ombudet finner på bakgrunn av kommunens redegjørelse og det faktum at C rent faktisk ikke var tilbake i full stilling – til tross for enkelte uklarheter omkring dette – og på et senere tidspunkt fikk innvilget ytterligere delvis permisjon, at A mest sannsynlig ville fått forlenget vikariat utover 22. oktober 2014 dersom hun ikke gikk ut i svangerskapspermisjon samme dag.

For at det skal foreligge diskriminering etter likestillingsloven § 5 må en person ha blitt satt i en mindre gunstig stilling enn andre, jf. vilkåret om å bli «behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon» i bestemmelsens andre ledd.

Med stilling menes rettsstilling i vid forstand, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s. 27 og Ot.prp. nr. 33 (1974–75) s. 55. Det framgår for øvrig av førstnevnte proposisjon s. 27 at «ikke bare de handlinger som har medført at noen har kommet i en dårligere stilling, men også de som er egnet til å medføre at noen kommer i en dårligere stilling, kan rammes av loven.» Det er vist til Klagenemnda for likestillings sak 10/1992. I den aktuelle saken fant ikke Klagenemnda at klager var blitt skadelidende på grunn av innklagedes handling. Klager måtte fratre fra sin midlertidige stilling på et bestemt tidspunkt på grunn av at fødselstermin falt på denne datoen da det ikke var budsjettmessig dekning til å gi klager lønn under permisjon og samtidig beholde to andre midlertidig ansatte.

At graviditet og permisjon ved fødsel gis negative rettsvirkninger som ikke å få tilbud om et vikariat innebærer etter ombudets syn i seg selv at man oppfyller vilkåret om å bli behandlet dårligere enn andre, jf. LKN 7/2002 og LDN 13/2009 der dette er forutsatt i tilfeller hvor vedkommende på grunn av permisjon ved fødsel ikke kunne tiltre vikariatet i det hele tatt.

For kvinner særlig vil det ha stor betydning å ha kontinuitet i yrkeskarrieren selv om de har avbrudd på grunn av permisjon i forbindelse med fødsler. Dersom det gjøres unntak ved vikariater, ville dette ha store negative konsekvenser for kvinner som er i starten av sin karriere eller arbeider på områder hvor vikariater og midlertidige stillinger er vanlig, da de vil miste tilknytning til arbeidslivet.

Midlertidige ansettelsesforholds varighet er lite forutsigbare i den forstand at de jevnlig fornyes eller forlenges, slik det også ble gjort flere ganger i saken her. Ansettelse i vikariater kan også bidra til å gi mulighet for fast ansettelse. Slik også i dette tilfelle da det ble utlyst en fast stilling kommunen i utgangspunktet ikke anså at hun hadde rett til å søke på, til tross for at hun fremdeles var ansatt som tilkallingsvikar.

Unntaksbestemmelsen i likestillingsloven § 6, referert ovenfor, er en forenkling og sammenslåing av unntaksreglene etter tidligere likestillingslov, og erstatter i tillegg den (tidligere) ulovfestede saklighetsregelen, jf. Prop. 88 L (2012–2013), side 169. Det er videre uttalt at bestemmelsen har samme innhold som tidligere unntaksregler. Samme sted uttales det at «Det er tale om et meget snevert unntak». Videre er det uttalt på side 170 at forskjellsbehandling på grunn av blant annet kvinners svangerskapspermisjon før fødsel og seks ukers fødselspermisjon etter fødselen, samt fedres uttak av fedrekvote nyter et absolutt vern. Det slås fast at «Forskjellsbehandling på disse grunnlagene skal, som i dag, ikke være lovlig, og vil ikke omfattes av 6.». I tillegg uttales det at forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-5 i noen tilfeller er gitt et like sterkt vern, typisk ved ansettelser og oppsigelser.

I og med at tidligere rettstilstand er ment videreført ved likestillingsloven av 2013, kan det likevel tenkes at unntak kan gjøres i helt spesielle tilfeller. Unntaksadgangen må begrenses til tilfeller hvor behovet for forskjellsbehandling er åpenbart, jf. nemndas sak 23/2007.

I forarbeidene til en lovendring i tidligere likestillingslov, Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) side 111 er det presisert at dersom forskjellsbehandlingen er begrunnet direkte i graviditeten eller i permisjonsrettigheter forbeholdt det ene kjønn, skal forbudet være absolutt. Samme sted er det uttalt at for øvrig må det være tale om svært tungtveiende grunner for at forskjellsbehandling skal være lovlig. Videre utdypes: «Tungtveiende grunner kan for eksempel være hvis det er tale om forbigåelse ved ansettelse til en reell midlertidig, kortvarig stilling der søkeren bare kan fungere i stillingen en mindre del av ansettelsesperioden, og det kan påvises betydelige praktiske eller økonomiske problemer knyttet til å ansette og lære opp en vikar».

Ifølge kommunen ville det i utgangspunktet være tale om en kortvarig forlengelse av vikariatet, og vi har i første omgang dermed å gjøre med forskjellsbehandling på grunn av lovforbeholdt permisjon, som er gitt det sterkeste vernet i loven.

Ombudet kan ikke se at det foreligger opplysninger i saken som kan tilsi at det foreligger et spesielt behov for unntak i dette tilfellet. Ombudets konklusjon er følgelig at X kommune ved Y legesenter handlet i strid med likestillingsloven §§ 5, jf. 17 første ledd bokstav b ved ikke å forlenge vikariatet til A etter 22. oktober 2014.

Tilkallings-/ekstravakter

Ombudet går så over til å se på om A fikk redusert antallet ekstravakter etter at hun ble gravid. Dersom dette spørsmålet besvares bekreftende, vil ombudet vurdere om kommunen har gitt henne færre vakter på grunn av svangerskapet.

A har ifølge framlagt tjenestebevis arbeidet færre ekstratimer i 2014 (75 timer) enn i 2012 (442,5 timer) og 2013 (246,5 timer). A var imidlertid 100 prosent sykmeldt i månedene mars, april og mai 2014. Hun avviklet ferie i juni, ble sykmeldt på nytt i september og gikk deretter ut i svangerskapspermisjon 22. oktober samme år. A hadde dermed ikke anledning til å ta på seg like mange ekstravakter som tidligere år. Det er på denne bakgrunn vanskelig for ombudet å slå fast at arbeidsgiver har redusert As ekstravakter under svangerskapet sammenlignet med tidligere år. Det foreligger for øvrig ingen dokumentasjon på at A ikke ble satt opp på vaktlistene tilsvarende øvrige tilkallingsvikarer.

Ombudets konklusjon er følgelig at X kommune ved Y legesenter ikke har handlet i strid med likestillingsloven §§ 5, jf. § 17 første ledd bokstav d ved tildelingen av ekstravakter.

Ansettelse i fast stilling

Til sist vil ombudet vurdere om A ble diskriminert ved at hun ikke fikk tilbud om fast stilling som helsesekretær etter utlysning den 20. november 2014. A var på dette tidspunktet i permisjon i forbindelse med fødsel. Saken reiser spørsmål om diskriminering på grunn av uttak av foreldrepermisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-5.

Ombudet vil vurdere om det er grunn til å tro at As permisjon var årsak til at hun ikke fikk tilbud om ansettelse på bakgrunn av utlysningen. Det følger av praksis redegjort for ovenfor at det at A var i foreldrepermisjon på tidspunktet for tilsettingen ikke er tilstrekkelig til at bevisbyrden går over på innklaget part.

A har i klagen vist til at det skal ha falt diverse uttalelser fra ledende helsesekretær, L om at hun ikke ville få stillingen fordi den ble lyst ut mens hun var i permisjon. En slik uttalelse – dersom den har falt – peker isolert sett i retning av at foreldrepermisjonen var årsaken til at A ikke fikk tilbud om fast stilling. X kommune har imidlertid avvist at foreldrepermisjonen ble vektlagt negativt ved vurderingen av hvem som skulle tilbys stillingene. A har for øvrig i brev til ombudet redegjort for at det var uklart for henne om uttalelsen var uttrykk for Ls personlige mening eller om det var en gjengivelse av ledelsens mening. I lys av at det er uklart hva som er bakgrunnen for uttalelsen, at det er uklart hvilken påvirkning L har hatt når det gjelder beslutningen om hvem som skulle ansettes samt at utsagnet ikke er dokumentert, finner ombudet ikke å kunne tillegge den særlig vekt.

Som gjengitt ovenfor under sakens bakgrunn er partene uenige om hvordan SMS-utvekslingen mellom A og L skal tolkes, og begge tolkningsalternativer er slik ombudet ser det mulige. Denne korrespondansen gir etter ombudets syn derfor ikke grunn til å tro at diskriminering har skjedd ved ansettelsen i de faste stillingene.

Ombudet har vurdert om det faktum at kommunen ikke forlenget As vikariat etter 22. oktober 2014 på grunn av at hun samme dag gikk ut i svangerskapspermisjon, jf. drøftelsen ovenfor, kan gi grunn til å tro at A ble forbigått ved ansettelse i de faste stillingene. Ombudet har kommet til at denne omstendigheten ikke er tilstrekkelig til at bevisbyrden går over på kommunen. Årsaken til det er at begrunnelsen for ikke å forlenge vikariatet var at forlengelsen ville være en ren formalitet. Selv om den manglende forlengelsen isolert sett er et lovbrudd, vil ikke den samme begrunnelsen gjøre seg gjeldende ved tilsetting til en fast stilling. Kommunen har redegjort for at den i tilfelle ville tilsatt en vikar for A.

A har vist til at hun var den av søkerne som hadde vært ansatt lengst ved legesenteret og at hun var blitt forespeilet fast ansettelse. Ifølge forarbeidene til en lovendring i tidligere likestillingslov av 1978 kan det at arbeidssøker framstår som bedre kvalifisert enn vedkommende som fikk tilbud om den aktuelle stillingen i seg selv føre til at bevisbyrden går over på arbeidsgiver, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s. 116.

Ombudet legger for øvrig til grunn at ettersom dette var en intern utlysning var alle søkerne på søknadstidspunktet ansatt i kommunen. Ombudet går så over til å se på om A framstår som bedre kvalifisert enn søkerne som ble tilbudt stillingene. Dersom hun gjør det er det grunn til å anta at kommunen kan ha tatt usaklige hensyn. Ettersom A var i foreldrepermisjon på tilsettingstidspunktet, kan i så fall permisjonen framstå som den aktuelle årsaken.

Det følger av praksis at ombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda må vise tilbakeholdenhet med å overprøve arbeidsgivers vurderinger av hvorvidt søkerne oppfyller kvalifikasjonskravene. Ombudets adgang til å sette til side skjønnsmessige kvalifikasjonsvurderinger er begrenset til tilfeller hvor vurderingen av søkerne fremstår som uforsvarlig eller usaklige, jf. nemndas sak 23/2009 og HR-2014-00831-A (sak nr. 2013/1275). Det ombudet skal avgjøre er om arbeidsgiver på grunn av permisjon ved fødsel har unnlatt å ansette den arbeidsgiver mener er best kvalifisert for stillingen.

Dokumentasjon på hvordan kommunen mener de enkelte søkerne oppfylte kvalifikasjonskravene og hvilke vurderinger som har vært gjort i den forbindelse er fraværende i saken her. Av tilsettingsprotokollen framkommer ingen vurderinger av søkernes kvalifikasjoner. Det foreligger heller ingen andre dokumenter hvor de vurderinger som er gjort av søkernes faglige og personlige egenskaper er nedtegnet. At det ikke finnes noen form for begivenhetsnær dokumentasjon på kommunens vurderinger gjør det vanskelig for ombudet å etterprøve disse vurderingene.

Søkernes formelle kvalifikasjoner, så som utdanning og arbeidserfaring går imidlertid fram av utvidet søkerliste. Kommunen har vist til at den anså samtlige av søkerne som kvalifiserte, og at kandidatene er vurdert på bakgrunn av faglige kvalifikasjoner, erfaring fra annen virksomhet, evne til fleksibilitet og samarbeid og personlig egnethet. Det er også vist til at E er den som fikk den beste referansen fra legesenteret. Denne referansen er etter det ombudet er kjent med imidlertid heller ikke nedtegnet skriftlig. For øvrig følger det av framlagte attest at kommunen er svært tilfreds med As arbeidsutførelse.

D, som med grunnlag i fortrinnsrett fikk økt sin faste stillingsandel med 10 prosent på bakgrunn av utlysningen, har ifølge utvidet søkerliste arbeidet som helsesekretær i perioden 1999-2006 og deretter som helsesekretær i X kommune fra 2008. D var ferdig utdannet helsesekretær i 1999. A framstår etter ombudets syn etter dette ikke som bedre formelt kvalifisert enn D.

G, som først fikk tilbud om en 80 stilling som helsesekretær og avslo, har ifølge utvidet søkerliste lang arbeidserfaring som helsesekretær, fra 1991-2009 og deretter fra 2012 og fram til tidspunktet for ansettelse. Hun er videre utdannet legesekretær fra 1991. A framstår dermed ikke på bakgrunn av utvidet søkerliste som formelt bedre kvalifisert enn G.

Når det gjelder E, har hun ifølge søkerlisten utdanning innen kontorfag fra 1980-tallet og har senere fullført helseserviceutdanning i 2013. E har i perioden 1987-1991 arbeidet som kontormedarbeider, i perioden 1992-2012 arbeidet hun som bussjåfør og etter dette som helsesekretær. At arbeid som kontormedarbeider er vektlagt til en stilling som helsesekretær, hvor deler av arbeidet er nettopp kontorarbeid, framstår for ombudet som saklig og relevant. Det er for øvrig opplyst at både E og A hadde seks ukers praksis ved legesenteret.

Når det gjelder de to øvrige søkerne som i likhet med A ikke fikk tilbud om ansettelse, H og F, var de ifølge utvidet søkerliste ferdig utdannet i henholdsvis 2014 og 2013 og hadde dermed begrenset arbeidserfaring som helsesekretær.

På bakgrunn av opplysningene som framkommer av utvidet søkerliste har ikke ombudet grunnlag for å konkludere med at kommunens rangering av kandidatene holdt opp mot kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten framstår som uforsvarlig eller usaklig.

Ombudets finner dermed ikke at det foreligger opplysninger som gir grunn til å tro at A ble forbigått til fast stilling på grunn av at hun var i foreldrepermisjon på tilsettingstidspunktet. Ombudets konklusjon er følgelig at X kommune ved Y legesenter ikke handlet i strid med likestillingsloven §§ 5, jf. 17 første ledd bokstav b ved ansettelsen i de faste stillingene.

Konklusjon

•   X kommune v/Y legesenter handlet ikke i strid med likestillingsloven av 21. juni 2013 nr. 59 §§ 5, jf. 17 første ledd bokstav b ved å gi A redusert stillingsandel fra 1. juni 2014.
•  X kommune v/Y legesenter handlet i strid med likestillingsloven av 21. juni 2013 nr. 59 §§ 5, jf. 17 første ledd bokstav b ved ikke å forlenge As vikariat etter 22. oktober 2014.
•  X kommune v/Y legesenter handlet ikke i strid med likestillingsloven av 21. juni 2013 nr. 59 §§ 5, jf. 17 første ledd bokstav d ved å tildele A færre ekstratimer under svangerskapet.
•  X kommune v/Y legesenter handlet ikke i strid med likestillingsloven av 21. juni 2013 nr. 59 §§ 5, jf. 17 første ledd bokstav b ved ansettelse i faste stillinger som helsesekretær.