Frilanser ikke diskriminert på grunn av omsorgsforpliktelser for små barn

Beskrivelse av saken

A er frilansskuespiller. Hun ble 18. april 2016 kontaktet av B, regissør for barneforestillingen «XYZ». Forestillingen har vært oppsatt tidligere, og skulle gjenoppsettes i november 2016 i samarbeid med Æ fylkeskommune/Den kulturelle skolesekken (DKS). Den kvinnelige skuespilleren i forestillingen, C, hadde fødselstermin 14. september 2016. Etter planen skulle C fremdeles spille, men med redusert spilleplan (halvparten av forestillingene). Produksjonsselskapet, Ø, hadde derfor behov for å finne en skuespiller som kunne spille den resterende halvparten av forestillingene, og eventuelt steppe inn fulltid dersom det viste seg at C likevel ikke kunne spille.

B kontaktet A per telefon, og spurte om hun var ledig og interessert. A svarte at hun var interessert og at hun mest sannsynlig kunne, men at hun måtte dobbeltsjekke datoene før hun kunne svare endelig ja. B reagerte positivt, og foreslo å avtale et møte. A svarte at hun gjerne ville møtes, men at hun var høygravid (termin 13. april), og at det kunne hende hun måtte avlyse eller utsette møtet på kort varsel. B gratulerte A, og bemerket at det da ville bli to småbarnsmødre i produksjonen. De avtalte et møte 20. april. B sendte etter samtalen 18. april en e-post med manus og informasjon om forestillingen, og skrev at produsenten, D, hadde et viktig innspill:

«Om C av en eller annen grunn blir forhindret i å kunne spille etter fødsel, kan du da steppe inn 100 prosent? Dette skal du nok tenke litt over:) Regner ikke med at det blir aktuelt, men vi må være på den sikre siden…».

B videresendte også en e-post fra C:

«Hipp hurra! Dette blir feiende flott :) Så kan unga vores leke sammen og greier! Hvis hun har problemer med å få passet sitt barn, kan vi jo lage en barnehage i spilleperioden. Når jeg spiller passer hun mitt barn, og omvendt. Det krever at vi begge er med hver dag, selv om vi bare får lønn for de dagene vi selv er på. Men det er kanskje verdt å nevne for henne?»

A svarte senere samme dag (18. april) at hun hadde lest manus og sett filmen, at hun likte forestillingen godt, og at hun ønsket å bli med. Videre skrev hun at hun hadde noen avtaler i perioden som hun måtte få byttet om på, og at hun måtte arrangere barnevakt før hun helt sikkert kunne si at hun hadde mulighet, og om 100 prosent eventuelt var mulig. A skrev også at løsningen med barnepass som C foreslo virket som en god idé hvis andre løsninger ikke skulle fungere, men at det nok ville løse seg og at hun hadde spente besteforeldre som kunne stille opp.

Utdrag fra e-post fra B til C 18. april:

«Nå har jeg kanskje fått tak i en skuespillerinnbytter Hun heter A Hun venter barn onsdag… Dette blir kanskje avdeling for de nybakte!»

Kort tid før møtet 20. april, får A en tekstmelding fra B:

«Hei A Jeg må desverre kjenne litt mer på valg av deg, da produsent mener det er for usikkert med to nybakte mødre. Jeg tar kontakt med deg i morgen. Beklager dette.»

A svarer:

«Oi, javel. Jeg er jo ikke lenger nybakt i Oktober, og har nå ordnet med barnevakt i hele tidsrommet (så jeg kan stille opp 100 % hvis det skulle behøves), så det burde ikke være noen større risiko forbundet med å ansette meg kontra hvilken som helst annen person med et normalt familieliv. Men da snakkes vi i morgen. A»

21. april får A følgende tekstmelding fra B:

«Hei igjen Jeg har besluttet at den andre skuespilleren bør treffe deg og to andre kandidater, så ser vi litt på kjemi og utveksler tanker. Ring meg når det passer deg i dag :) B»

A fødte 25. april. I e-post 26. april skriver B følgende (utdrag sitert):

«Nå har vi fått satt våre hoder litt mer sammen her. Siden vi kun har få dager å innøve XYZ i oktober, har vi besluttet oss for å satse på en skuespiller som kjenner den andre utøveren og som kommer fra samme skole. Men denne skuespilleren får ikke oversikt over en annen turne i DKS før i mai/juni. Du kan derfor, om du ønsker, bli aktuell som utøver for forestillingens turne høsten 2016. Vi trenger ikke å ta beslutningen raskt, men vil gjerne at du skal møte din evt medspiller E. Du står på annet valg i likhet med en annen nybakt mor, så om kandidat 1 blir forhindret, så tenker vi det er OK for alle parter å vite hvem som er vår neste kandidat. En kjemi mellom utøvere vil måtte avgjøre dette da de to høygravide eller nybakte mødre ikke forventes å kaste seg rundt i en audition. Både jeg og E kan i morgen, men kanskje det overhodet ikke passer for deg. Når evt kan du i morgen, i denne uken eller om ca tre uker? Hilsen B»

A svarte i e-post 6. mai (utdrag sitert):

«Hei B, og takk for gratulasjon. Argumentasjonen din i mailen overrasker meg, med tanke på det vi snakket om på telefon. Kanskje var jeg ikke tydelig nok da vi snakket sammen, så jeg skal prøve å gjenta synspunktene mine skriftlig her nå. Du tilbød meg denne jobben over telefon, den første gangen vi snakket sammen. Da fortalte jeg også at jeg ventet barn hvert øyeblikk, og at jeg derfor måtte organisere barnepass i det aktuelle tidsrommet før jeg kunne si ja til jobben. Dette var greit for deg, og etter å ha lest igjennom manuset, sett filmen og forsikret meg om at jeg hadde praktisk anledning til å ta jobben, sa jeg ja, og vi avtalte å møtes. Jeg oppfattet det slik at dere på dette tidspunktet ikke hadde noen andre kandidater i tankene, og at jobben var min dersom jeg takket ja. Dette bekreftet du også da vi snakket sammen på telefon for andre gang. Så, såvidt jeg har skjønt, snakket du med produsent D, som ikke var tilfreds med å ansette en "nybakt mor" i jobben. Deretter avlyste du møtet vi hadde avtalt ved å sende følgende sms: […]

Jeg skjønner selvfølgelig at dere vil ta de forhåndsreglene dere føler dere må, og at dere vil velge en skuespiller fra samme skole, eller en som kjenner motspilleren sin fra før av er selvfølgelig helt greit. Men når forløpet har vært slik som det har vært blir dette bare bortforklaringer for meg. Disse sidene ved ansettelsen var ikke viktige før dere begynte å problematisere min status som mor. Og som du skrev i meldingen, det er morsrollen som er grunnet til at dere har trukket jobbtilbudet, ikke hvilken skole jeg har gått på eller at jeg ikke kjenner motspilleren. Å bare ha et par dager til innøving av en halvtimes lang forestilling er ingen unntakstilstand, men en del av jobben alle skuespillere er vant med å takle. Vi kan gjerne møtes og diskutere dette videre, men det blir for å diskutere disse argumentene, ikke for å kjenne på kjemi mellom meg og motspiller. Jeg er ikke lenger interessert i å stå som hverken første eller andre kandidat til denne jobben. Hvis vi skal møtes vil jeg at produsent D også skal være på møtet.»

Produsent D kontaktet A 18. mai, og de avtaler et møte 13. juni.

I e-post 8. juni skriver B følgende (utdrag sitert):

«Vi har nå hatt møte med F og E. Hun vi fortalte deg at vi foretrakk om hun hadde tid, hvis kjemien mellom E og henne var god. Vi har nå besluttet å ansette F for denne turneen. Jeg beklager sterkt at jeg i min 1. telefonsamtale forespeilet for deg at du hadde jobben, før jeg hadde konferert med mine medarbeidere i Ø forøvrig. Jeg forstår at du opplever det ubehagelig å bli forespeilet jobben, for så å bli vurdert opp mot andre. Det er ene og alene min feil at du har fått denne opplevelsen. Vi skal senere produsere flere forestillinger og er interessert i deg som utøver, så om du vil møte oss, så er det evt framtidige produksjoner vi ønsker å ha som agenda for vårt evt møte.»

Ombudets uttalelse 20. oktober 2016

Ombudet kom til at A ble dårligere stilt ved at hun ble rangert lavere og ansett som en mindre aktuell kandidat enn hva hun først ble forespeilet. Ombudet mente at det var grunn til å tro at dette hadde sammenheng med at A ville ha omsorg for et lite barn i innøvings- og spilleperioden.

Ombudet mente at D ikke hadde sannsynliggjort at As omsorgsstatus ikke hadde avgjørende betydning for at hun ble rangert som deres andrevalg.

Partenes syn på saken

D [virksomhetsnavn]:

Ombudets utgangspunkt for vurderingen er ikke riktig. Saken gjelder ikke et ansettelsesforhold. Teateroppsetningen er et fellesprosjekt drevet av frilansere/enkeltpersonforetak. Ingen av deltakerne er arbeidsgivere eller arbeidstakere. «Vikariatet» var ikke et vikariat i arbeidsrettslig forstand. Ombudet har misforstått dette.

A ble ikke rangert lavere fordi hun ville ha omsorg for et barn i oktober, men fordi F, ut fra kjennskap til hennes kunstneriske ferdigheter, var førstevalget. Allerede 4. april 2016 sendte produsenten en lenke til en skuespiller han ønsket inn i produksjonen, nemlig F. E-posten er lagt ved.

Selv om det ikke før i mai/juni ble endelig avklart at F kunne delta i prosjektet, valgte Ø å gamble på at hun var ledig. Søknaden til Kulturrådet ble levert --. april 2016 med Fs navn på. Søknaden er vedlagt.

Kunstneriske kvalifikasjoner var avgjørende for rangeringen og valg av skuespiller

Skuespilleryrket er et fysisk yrke. Instruktører velger frilansskuespillere blant annet ut fra kjønn, fysikk, faglig dyktighet, spisskompetanse innen spesielle ferdigheter og kjemi med øvrige skuespillere og instruktør. F var kjent for D gjennom flere oppgaver for Æ Teater, mens A var ukjent for både D og B. Ulike stykker krever ulike skuespillere. F ble valgt fordi hun viste seg å ha den fysikk, utstråling, temperament og kjemi med medspiller som trengtes for å spille i forestillingen. F er en svært god kommunikator med barnepublikummet, en dyktig improvisatør, med stor frihet og lekenhet, hun er svært akrobatisk, uredd for å vise uvørne og ville sider, fleksibel, har nærhet til sine dyriske krefter, er en god lagspiller, har bred erfaring som skuespiller, og svært gode skussmål fra tidligere samarbeidspartnere. Hun er en ettertraktet skuespiller, og har blitt benyttet av Å [underholdningsvirksomhet] i flere oppsetninger over 10 år. Å er en av Norges mest framgangsrike instruktører, og karakteriserer i vedlagte attest F som dyktig og leken. Hun er en av de beste innenfor fri scenekunst. I konkurransen om oppdrag til denne forestillingen nådde ikke A opp mot Fs kvalifikasjoner. Ingen av filmene eller videoene av forestillinger som A har deltatt i viste de ønskede egenskapene som «XYZ» trengte.

Turnévirksomhet i skoler krever en skuespiller som har erfaring med å spille for et barnepublikum. F har stor erfaring med skoleturneer. Hun har siden 2006 spilt over 1000 forestillinger for skolebarn, og har erfaring med å kommunisere med målgruppen. A har svært liten eller ingen skoleturné-erfaring. Ut fra informasjonen som var tilgjengelig, har A kun deltatt i to profesjonelle teateroppsetninger som har turnert.

Det er riktig at D nevnte risikoen med å la to småbarnsmødre alternere i en fysisk krevende rolle. Dette var en betenkelighet, men ikke en avgjørende årsak for valget. Det at B feilaktig oppfattet småbarnsmorstatusen som hovedårsaken og deretter videreformidlet dette til A, kan ikke være avgjørende for ombudets vurdering. Det var Ds kunstneriske vurdering som var avgjørende, noe B ikke fremhevet i sin dialog med A. B fikk først senere i prosessen bedre kjennskap til As kunstneriske kvalifikasjoner, og ble deretter overbevist om at A ikke var den skuespilleren stykket trengte.

Dersom ombudet/nemnda kommer til at det ble lagt avgjørende vekt på As status som småbarnsmor, ville dette vært saklig, nødvendig og proporsjonalt. Dersom en skuespiller er syk og forestillingen ikke kan spilles, får ikke de andre skuespillerne honorar. Dette innebærer at instruktør og produsent ved tilbud om oppdrag må kunne legge særlig vekt på forhold vedrørende omsorgsoppgaver og helse som kan forhindre utøvelsen av oppdrag.

A:

Det ble ikke tatt forbehold om at en annen skuespiller hadde blitt tilbudt jobben før henne. Begrunnelsen hun fikk var knyttet opp til graviditet, fødsel og omsorg. Forklaringene som har kommet fram i ettertid framstår som et forsøk på å komme unna det faktum at hun ble diskriminert.

Ombudets oppgave i klagesaker

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er brudd på lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), se § 26 og diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd (avsnitt).

Ombudets vurdering

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, se § 5. Forskjellsbehandling på grunn av omsorgsforpliktelser for små barn regnes som indirekte diskriminering på grunn av kjønn. Dette fordi det tradisjonelt sett er kvinner som tar større del av omsorgsarbeidet for små barn enn menn, og omsorg for små barn anses derfor som en kvinnetypisk situasjon, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) s. 36.

Ombudet skal ta stilling til om A ble diskriminert på grunn av omsorgsforpliktelser for små barn i kontraktsprosessen knyttet til oppdraget i forestillingen «XYZ».

Til Ds uttalelse om at saken ikke gjelder et ansettelsesforhold/vikariat, vil ombudet først bemerke at likestillingsloven gjelder på alle områder i samfunnet, se likestillingsloven § 2. Det har dermed ikke betydning for ombudets vurdering hvorvidt kontrakten/oppdraget gjaldt et vikariat/ansettelsesforhold eller ikke. Ombudet finner heller ikke grunn til å gå nærmere inn på om Ø/D [virksomhetsnavn] i denne sammenheng er å anse som arbeidsgiver, eller om frilansskuespillere er å anse som arbeidstakere i denne sammenheng, siden vernet mot diskriminering uansett gjelder.

Når det gjelder spørsmålet om A ble stilt dårligere og om det er grunn til å tro at As omsorgsforpliktelser for små barn ble vektlagt ved rangeringen av henne som andrekandidat, viser ombudet til sin vurdering av dette i uttalelsen 20. oktober 2016.

Ombudet har på bakgrunn av Ds opplysninger i klagen kommet til at han har sannsynliggjort at det ikke ble lagt avgjørende vekt på omsorgsforpliktelser for små barn ved rangeringen av A som andrevalg til forestillingen. Ombudet viser til at D nå har gitt en omfattende og detaljert redegjørelse for vurderingen av Fs kvalifikasjoner opp mot As. Denne redegjørelsen viser etter ombudets mening at det er mest sannsynlig at det var Fs kvalifikasjoner som gjorde at hun var førstevalget, og at det ikke var As omsorgsstatus som var avgjørende for at hun ble rangert lavere. I tillegg har D lagt fram søknaden til Kulturrådet, som viser at F var tenkt som «innbytter», på tross av at hun på dette tidspunktet ikke hadde avklart om hun kunne ta oppdraget. Selv om søknaden ble sendt etter at A fikk beskjed om at hun var andrevalg, mener ombudet dette støtter påstanden om at F var førstevalget. F bekreftet før forrige uttalelse at hun mener hun ble kontaktet 16. april, det vil si før A ble kontaktet. Dette hadde ikke avgjørende betydning for ombudets vurdering i uttalelsen 20. oktober 2016, men ombudet mener dette støtter Ds opplysninger i klagen.

Ombudet er ikke enig i at e-posten fra D til B med Fs navn beviser at hun var førstevalget på tidspunktet hvor de ble kjent med at A var gravid, men sett i sammenheng med de øvrige opplysningene i Ds klage, støtter også dette opp om at F ble ansett som mest aktuell før A ble kontaktet.

Konklusjon

Ø ved D [virksomhetsnavn] handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn, jf. likestillingsloven § 5, overfor A i kontraktsprosessen knyttet til oppdraget i forestillingen «XYZ».