14/435 praktisering av regelverk var ikke diskriminering på grunn av seksuell orientering

Ombudet vurderte om et homofilt par ble utsatt for forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering i UNEs vedtak og beslutninger, da de fikk avslag på søknad om familiegjenforening.

Ombudet viste til uttalelse i sak 14/425, hvor det ble slått fast at regelverket for familiegjenforening i utlendingsloven og utlendingsforskriften ikke er utformet på en diskriminerende måte.

Ombudet vurderte på den bakgrunn om utlendingsmyndighetene hadde praktisert regelverket på en diskriminerende måte i mannens sak. Ombudet konkluderte med at det ikke var tilstrekkelige holdepunkter for å si at paret var stilt dårligere enn andre i vurderingen etter utlendingsloven§ 49. Det ble blant annet vektlagt på at ombudet ikke kan overprøve riktigheten av de utlendingsrettslige vurderingene til UNE.

Ombudet oppfordret samtidig UNE til å utdype begrunnelsen og den konkret interesseavveiningen i fremtidige saker, da det er viktig for å kunne bedømme om saken er vurdert på en ikke-diskriminerende måte.

• Saksnummer: 14/435
• Lovgrunnlag: Diskrimineringsloven om seksuell orientering § 5
• Dato for uttalelse: 27.05.2015

Sakens bakgrunn

A og B traff hverandre i X i juni 2010. De hadde en seremoni for å markere inngåelse av ekteskap i januar 2011, og flyttet sammen etter dette. Paret hadde ikke mulighet til å inngå et formelt ekteskap i X, da homofili er forbudt ved lov. B flyktet til Canada med sin familie i august 2011. A kom senere til Norge som flyktning i 2012. B søkte om familiegjenforening med A fra Canada i 2013. UDI avslo søknaden, og etter klage fra B, opprettholdt UNE UDIs vedtak 27. januar 2014. UNE har senere vurdert saken på nytt i beslutninger av 10. juli 2014 og 28. januar 2015, blant annet som følge av at saken ble klaget inn til ombudet. UNE har ikke kommet til et annet resultat i saken.

B har ikke fått innvilget familieinnvandring etter §§ 40 og 41, da paret ikke er formelt gift, eller har vært samboere i minst to år. UDI og UNE kom ikke til at det forelå sterke menneskelige hensyn som kan begrunne at oppholdstillatelse gis etter utlendingsloven § 49. Det ble vist til at B kunne fremme søknad etter utlendingsloven § 48, en såkalt forlovedetillatelse.

Partenes syn på saken

SEIF på vegne av A:

A og B er utsatt for diskriminering gjennom UNEs vurdering av deres sak. Fordi A og partneren ikke fyller vilkårene for familiegjenforening, må A fylle underholdskravet i utlendingsforskriften, og krav til fire års heltids arbeid eller utdanning. Dette betyr at paret i beste fall kan gjenforenes fire år senere enn om det hadde dreid seg om et heterofilt ekteskap. UNEs avslag er et brudd på lovens forbud mot indirekte diskriminering, jf. § 5 annet ledd.

Når det gjelder innvandringsregulerende hensyn, viser SEIF til at UDI har anslått at 72 personer søkte beskyttelse i Norge i 2014 på grunnlag av forfølgelse på grunn av legning/seksuell orientering. Dette var av totalt 11480 asylsøknader. Det var derfor kun 0,6 % av asylsøkeren som oppga å være LHBT. Tallet er så lavt at det er vanskelig å forestille seg en flom at søknader på liknende grunnlag som i denne saken.

UNE:

UNE avviser As anførsler om at han har blitt diskriminert på grunn av sin seksuelle orientering i familiegjenforeningssaken. UNE presiserer at de bare kan uttale seg om hvordan de praktiserer og tolker regelverket. På bakgrunn av klagen til ombudet har UNE vurdert saken til klageren på nytt, men fant ikke grunn til å omgjøre vedtaket sitt.

Bs sak er den eneste saken i sitt slag, og det er derfor ikke en fast praksis i familieinnvandringssaker for likekjønnede par. UNE forholder seg til utlendingslovens bestemmelser som kjønnsnøytrale. Når det gjelder utlendingsloven § 40, må det legges frem dokumentasjon på at ekteskapet var lovlig inngått i landet hvor personene giftet seg. Formålet er å føre kontroll med at vilkåret for tillatelse faktisk er oppfylt, slik at kun de som har et rettskrav får tillatelse. Visse ekteskap inngått i utlandet anses ikke som gyldige av norske myndigheter, på tross av at de er gyldige i inngåelseslandet. For å motvirke tvangsekteskap er det et krav om at begge parter samtykker. Videre vil eksempelvis ekteskap som er inngått ved stedfortreder ikke være gyldige i Norge. Vilkåret om at ekteskapet måtte anses gyldig av norske myndigheter, gjelder alle uavhengig om det er et likekjønnet ekteskap eller ikke.

Det er også andre grupper som ikke har anledning til å inngå gyldige ekteskap i hjemlandet, og de er også avskåret fra å få oppholdstillatelse etter § 40. Eksempelvis gjelder dette mange muslimske kvinner som ikke kan gifte seg med kristne menn, for eksempel i Pakistan. Også for kvinner som i enkelte land må ha samtykke av en slektning for å inngå ekteskap, men ikke får dette, vil være rammet. Mange av disse er likevel ikke er avskåret fra å få oppholdstillatelse i familieinnvandring, da de kan søke som samboere etter § 41. Kravet er at «en søker som har levd i et fast og etablert samboerforhold i minst to år» har rett til oppholdstillatelse. Det er opp til søkeren å dokumentere at partene har vært samboere i minst to år. Formålet med å dokumentere et samboerskap er begrunnet i kontrollhensyn, og også denne bestemmelsen er kjønnsnøytral. En konsekvens av dette er at det kan være vanskelig for personer i land hvor samboerskap ikke anerkjennes som en legitim samlivsform å oppfylle vilkårene. Dette vil være situasjonen for både likekjønnede og ulikekjønnede i en rekke land hvor det å bo sammen hører til ekteskapet.

Personer som ikke oppfyller vilkårene etter §§ 40 og 41, kan søke en såkalt forlovedetillatelse etter § 48. Selv om vilkårene for familieinnvandring ikke er oppfylt etter de nevnte bestemmelsene, åpner utlendingsloven § 49 for å gi oppholdstillatelse i familieinnvandring for en videre krets enn de som ellers spesifikt er nevnt i kapittel 6. Forarbeidene beskriver § 49 som en sikkerhetsventil for å unngå at regelverket i spesielle tilfeller fører til urimelige avgjørelser. Forvaltningens frie skjønn begrenses imidlertid av formålet med bestemmelsen, og det er ikke rom for å gi tillatelse der forholdet vil kunne gjøre seg gjeldende for et stort antall søkere. Terskelen for å gjøre unntak er i praksis høy. I familiegjenforeningstilfeller vil det være sentralt om et avslag fører til varig familiesplittelse, eller om det kun er tale om en midlertidig splittelse inntil vilkårene er dokumentert oppfylt. Dersom søker har andre muligheter for oppholdstillatelse, vil de i praksis legges til grunn at et avslag kun vil medføre en midlertidig familiesplittelse. Anførsler knyttet til forhold i hjemlandet vil som regel ikke kunne tillegges avgjørende vekt i familieinnvandringssakene, idet slike anførsler ofte vil kunne påberopes av et stort antall søkere slik at innvandringsregulerende hensyn slår inn. I denne konkrete saken ble det ikke ansett som et tilstrekkelig sterkt menneskelig hensyn at klageren og referansepersonen som likekjønnet par ikke har anledning til å inngå gyldig ekteskap i hjemlandet. Utlendingsloven § 49 gir ikke rom for å gi tillatelse der forholdet vil kunne gjøre seg gjeldende for et stort antall søkere.

I UNEs vedtak av januar 2014, går det blant annet frem følgende under vurderingen opp mot § 49:

«UNE har merket seg anførselen om at partene ikke hadde mulighet til å inngå et formelt gyldig ekteskap i X, da det ikke er mulig for homofile par å gifte seg i X. UNE mener at det i denne saken ikke foreligger sterke menneskelige hensyn som taler for å gi oppholdstillatelse etter lovens § 49. Det vil ikke være umulig for partene å inngå ekteskap i dag. Det vises til at klageren har gyldig oppholdstillatelse i Canada og at referansepersonen har gyldig oppholdstillatelse i Norge. Klageren har i tillegg mulighet til å fremme søknad i medhold av lovens § 48 […].

I beslutningen av juli 2014 går det videre frem:

«Uansett taler innvandringsregulerende hensyn mot at tillatelse gis. Det vises til at bestemmelsen ikke er ment å omfatte forhold som vil gjøre seg gjeldende for et stort antall søkere. Det må som utgangspunkt foreligge spesielle og tungtveiende individuelle omstendigheter som skiller klagerens sak fra et større antall saker. UNE anser ikke at klagerens situasjon er så spesiell og tungtveiende at nektelse av oppholdstillatelse vil være urimelig, jf. uttalelsen i lovens forarbeider. Det vil få store ringvirkninger om det legges til grunn at det foreligger sterke menneskelige hensyn i denne saken, jf. eksemplene det er vist til ovenfor. På grunn av hensynet til likebehandling vil det da være en god del tilfeller som oppfyller vilkårene i bestemmelsen.

Kontrollhensyn vil også komme inn som et vektig argument i denne problemstillingen. Det vil være vanskelig og svært krevende for utlendingsmyndighetene å kontrollere om partene faktisk har et samliv når det ikke kan legges frem noen form for dokumentasjon. Dersom det åpnes for å gjøre unntak i disse tilfellene, er det påregnelig at det vil komme flere søknader hvor det anføres at likekjønnede i realiteten har levd sammen som samboere/ektefeller. […] Det presiseres at vedtaket ikke innebærer varig familiesplittelse. […]

UNE mener at avgjørelsen ikke er i strid med diskrimineringsloven § 6, og at det verken foreligger direkte eller indirekte forskjellsbehandling. Det vises til at likekjønnede par ikke stilles dårligere enn andre. Det vises i den sammenheng til eksemplene nevnt ovenfor, som viser at likekjønnede par ikke står i en særstilling. Eksemplene det er vist til er heller ikke en uttømmende liste, og problemstillingen vil også kunne gjelde andre grupper.».

UNE viste til at de ikke hadde vurdert underholdskravet i saken, da vilkårene for personkrets uansett ikke var oppfylt. Ved en eventuell senere søknad kan det vurderes om underholdskravet og fireårskravet er oppfylt, eventuelt om det er grunnlag for å gjøre unntak.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (diskrimineringsloven om seksuell orientering), jf. § 22 i loven. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 4.

Diskrimineringsloven om seksuell orientering

Diskrimineringsloven om seksuell orientering forbyr diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk, jf. § 5 første ledd.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7. Med direkte forskjellsbehandling menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk, jf. § 5 andre ledd andre og tredje punktum. Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 23. En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal i denne saken vurdere om A og B ble utsatt for forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering i UNEs vedtak og beslutninger, da de ikke fikk medhold i sin klage over avslag på søknad om familiegjenforening.

Ombudet finner ikke grunn til å foreta en nærmere vurdering av UNEs vurdering etter utlendingsloven §§ 40 og 41, da ombudet har kommet til at bestemmelsene ikke er utformet på en diskriminerende måte. Det er ingen holdepunkter for at søkernes seksuelle orientering på en direkte måte er negativt vektlagt i UNEs behandling etter §§40 og 41. UNE konkluderer med at klageren ikke er gift, eller oppfyller kravet om å ha vært samboer i minst to år. Ombudet mener at det heller ikke er holdepunkter for at søkernes seksuelle orientering på en direkte måte er negativt vektlagt i UNEs behandling etter § 49.

Spørsmålet er etter dette om A og B ble utsatt for indirekte forskjellsbehandling på grunn av sin seksuelle orientering i UNEs behandling av saken.

Ombudet har i uttalelse av i dag kommet til at regelverket i utlendingsloven og utlendingsforskriften ikke er utformet på en diskriminerende måte. I uttalelsen kom ombudet til at likekjønnede par er forskjellsbehandlet fordi de ikke kan inngå ekteskap, og søke familiegjenforening som følge av inngått ekteskap, jf. utlendingsloven § 40. Ombudet konkluderte altså med at likekjønnede par er stilt dårligere når det gjelder denne bestemmelsen. Ombudet kom likevel til at forskjellsbehandlingen er lovlig fordi den er nødvendig og forholdsmessig. Dette var under særlig henvisning til at det er unntaksbestemmelser i regelverket som gir UNE en mulighet til å praktisere regelverket på en ikke-diskriminerende måte. Denne praktiseringen er det UNE som er ansvarlig for. Det gjenstår derfor for ombudet å vurdere hvorvidt UNE har praktisert § 49 på en diskriminerende måte som har stilt B og A dårligere.

Saken er den eneste familiegjenforeningssøknaden som er fremmet av et likekjønnet par. Ombudet har derfor ikke grunnlag for å vurdere om vilkårene for familiegjenforening generelt praktiseres på en indirekte diskriminerende måte for likekjønnede par. Saken er utfordrende fordi ombudet står overfor kun én konkret enkeltsak, hvor ombudet skal vurdere en faginstans sitt vedtak og beslutninger, herunder de utlendingsrettslige skjønnsmessige vurderingene. Det er i slike saker viktig å skille mellom en ren forvaltningsmessig overprøving av vedtak og beslutning, som ombudet ikke kan foreta, og en diskrimineringsrettslig vurdering av UNEs begrunnelse i saken. Ombudet har ikke kompetanse til på generelt grunnlag å overprøve de vurderingene utlendingsmyndighetene gjør utover det diskrimineringsrettslige.

Spørsmålet er om UNEs tilsynelatende nøytrale vurdering etter § 49 likevel kan sies å innebære en indirekte forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering, ved at skjønnet er praktisert på en generell måte uten å se hen til den særlige situasjonen knyttet til at det dreier seg om et likekjønnet par.

UNE har vist til at likekjønnede par ikke står i en særstilling, og at situasjonen til A og B ikke er så spesiell og tungtveiende at en nektelse av oppholdstillatelse vil være urimelig. UNE mener at likekjønnede par ikke stilles dårligere enn andre.

I UNEs vurdering av § 49 i vedtaket og beslutningen, er det vurdert få individuelle omstendigheter. Det er ikke vurdert andre momenter i Bs og As sak utover en konstatering av at det ikke er varige hindre for at familiegjenforening kan skje i fremtiden. Dette er den eneste familiegjenforeningssøknaden fra et likekjønnet par som er fremmet for utlendingsmyndighetene. Det tilsier at det burde vært gjort en mer omfattende drøftelse av betydningen av å være et likekjønnet par i en familiegjenforeningssituasjon, og hvilke særskilte spørsmål denne saken reiser.

UNE viser til at innvandringsregulerende hensyn uansett taler mot at tillatelse gis, under henvisning til at bestemmelsen ikke er ment å omfatte forhold som vil gjøre seg gjeldende for et stort antall søkere, og at det vil det få konsekvenser også for andre grupper. SEIF har bestridt UNEs vurderinger av i hvor stor grad de innvandringsregulerende hensyn kan vektlegges, all den tid det kun er fremmet en søknad av ett likekjønnet par noensinne. Betydningen av at det kun er fremmet en slik søknad av et likekjønnet par er ikke vurdert av UNE i vedtak og beslutninger. Ombudet mener dette er en svakhet, all den tid det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn.

Følgende går frem av Ot.prp.nr. 75 (2006-2007), om lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her, punkt 9.6.13.5 under departementets vurdering:

De hensynene som eventuelt taler for å innvilge oppholdstillatelse, må veies mot aktuelle innvandringsregulerende hensyn. I mange tilfeller hvor en isolert vurdering av saken tilsier at søknaden bør innvilges av sterke menneskelige hensyn, kan det etter en bredere vurdering av for eksempel konsekvensene for det norske velferdssamfunnet, være nødvendig å avslå.

Ombudet mener at det at det er vanskelig å se av UNEs vedtak eller beslutning hvilke hensyn som er vurdert når det gjelder klagernes individuelle situasjon, vurdert opp mot innvandringsregulerende hensyn. Dette kan medføre usikkerhet om UNE har vurdert de spesielle omstendighetene i saken, spesielt når det kommer til betydningen av parets seksuelle orientering.

Ombudet finner på tross av det ovenstående at UNEs behandling av saken ikke fører til at B og A stilles dårligere enn ulikekjønnede par. Det vises til UNEs opplysninger om at det etter praksis er sentralt om et avslag fører til varig familiesplittelse, eller om det kun er tale om en midlertidig splittelse inntil vilkårene er dokumentert oppfylt. UNE har opplyst at bestemmelsen praktiseres strengt, og at unntaket er snevert. Dersom en søker har andre muligheter for oppholdstillatelse, vil det i praksis legges til grunn at et avslag kun vil medføre en midlertidig familiesplittelse. UNE har utover dette vist til at forarbeidene til bestemmelsen beskriver den som en sikkerhetsventil for å unngå at regelverket i spesielle tilfeller fører til urimelige avgjørelser. Bestemmelsen er en «kan»-bestemmelse, og ikke en rettighetsbestemmelse. Vurderingen av hvorvidt det foreligger sterke menneskelige hensyn etter § 49 tilligger forvaltningsskjønnet. I vedtaket er det vist til at det ikke antas å foreligge varige hindre for at familiegjenforening kan skje i fremtiden for paret.

Når det gjelder klagernes individuelle forhold, går det frem av UNEs vedtak at det ikke er umulig for partene å inngå ekteskap i dag, og at det derfor ikke foreligger sterke menneskelige hensyn som tilsier en annen vurdering.

Ombudet mener det ikke foreligger tilstrekkelige holdepunkter for å si at paret er stilt dårligere enn andre i vurderingen etter § 49. Dette har blant annet bakgrunn i at ombudet ikke kan overprøve riktigheten av de utlendingsrettslige vurderingene til UNE. Ombudet har derfor under noe tvil kommet til at B ikke ble utsatt for indirekte forskjellsbehandling i strid med diskrimineringsloven om seksuell orientering § 5. Ombudet vil likevel oppfordre UNE til å utdype begrunnelsen og interesseavveiningen i fremtidige saker. Dette er særlig viktig for å tydeliggjøre at det er foretatt en ikke-diskriminerende beslutning.

UNE har også vist til at B og A kan søke om familieetablering etter utlendingsloven § 48. Til dette har SEIF bemerket det urimelige i at herboende, A, må oppfylle underholdskravet og fireårskravet. UNE har ikke tatt stilling til hvorvidt A vil være unntatt fra disse kravene, og ombudet kan derfor ikke vurdere UNEs praktisering av unntakene i denne saken, men påpeker at UNEs eventuelle vurdering av hvorvidt A må oppfylle underholds- og fireårskravet etter § 48 kan reise diskrimineringsrettslige spørsmål.

Konklusjon

Utlendingsnemnda handlet ikke i strid med diskrimineringsloven om seksuell orientering § 5 da Bs klage over avslag på søknad om familiegjenforening ikke ble tatt til følge i vedtak av 27. januar 2014 og senere beslutninger.