Kriterier for blodgivere ikke diskriminering på grunn av seksuell orientering

Sakens bakgrunn

Alle som ønsker å gi blod må fylle ut et medisinsk spørreskjema for blodgivere. Skjemaet inneholder spørsmål om situasjoner der man kan ha blitt utsatt for smitte av sykdommer som kan overføres med blod fra blodgiver til pasient. Ett av spørsmålene som skal besvares av menn er følgende: «Har du hatt seksuell kontakt med andre menn?» Dersom en mann svarer ja på dette spørsmålet, vil han utelukkes permanent fra blodgivning.

Andre grupper som anses å ha vært i risikosituasjon for smitte og dermed ikke kan gi blod, er blant annet personer som har oppholdt seg  sammenhengende i minst seks måneder i land der malaria forekommer  i Storbritannia i mer enn ett år til sammen i perioden mellom 1980 og 1996  i land i Afrika sør for Sahara i mer enn fem år til sammen

Personer som er født i land i Amerika sør for USA, eller har en mor som er født i disse landene, kan heller ikke gi blod. Flere sykdommer gjør at man utestenges permanent.

• Noen grupper får ikke gi blod i kortere eller lengre perioder.
• Dette gjelder blant annet personer som har
• fått akupunktur 
• skåret seg på gjenstander forurenset med blod eller kroppsvæsker 
• bodd i samme husstand som en person som har hepatitt B 
• fått blodsøl på slimhinner eller hud
•  blitt bitt av flått 
• hatt seksualpartner som har bodd mer enn ett år sammenhengende utenfor Vest-Europa 
• hatt seksualpartner som har vært i Afrika 
• hatt seksuell kontakt med en person som har fått blod utenfor Norden  hatt ny seksualpartner (karantene seks måneder) 
• vært utenfor Vest-Europa

Flere land, herunder Sverige, USA, Storbritannia og Frankrike, har åpnet opp for at menn som har hatt sex med menn kan gi blod etter en karanteneperiode på 12 måneder uten seksuell kontakt med en annen mann.

Om utvelgelseskriterier for blodgivere

Forskrift 4. februar 2005 nr. 80 (blodforskriften) § 3-8 er det rettslige grunnlaget for utvelgelseskriteriene for blodgivere. Forskriften er hjemlet i sju helselover. Blodforskriften er basert på EUs regelverk. EU-direktivene er minimumsdirektiver, det vil si at den enkelte medlemsstaten kan fastsette strengere krav i nasjonalt regelverk.

Vedlegg I punkt 2.1 til forskriften gjelder kriterier for permanent utelukkelse av blodgivere. Ett av kriteriene handler om «seksuell atferd». Personer som på grunn av sin seksuelle atferd er utsatt for stor risiko for å få alvorlige smittsomme sykdommer som kan overføres med blodet, utelukkes permanent. Helsedirektoratet har gitt en veileder for transfusjonstjenesten (IS-1414). I denne er det angitt hvilke risikosituasjoner for smitte som gir permanent utelukkelse fra blodgivning. Menn som har eller har hatt seksuell kontakt med andre menn anses for å ha vært i en slik risikosituasjon.

EU-domstolen avsa 29. april 2015 en prejudisiell avgjørelse i sak C-528/13. Avgjørelsen gjaldt spørsmålet om franske myndigheter forskjellsbehandlet en homofil mann i strid med de grunnleggende rettighetene i charteret da han ble permanent utelukket fra å gi blod. EU-domstolen uttalte i avgjørelsen blant annet at det er opp til medlemsstatens skjønn å bestemme hva som kjennetegner personer der det er stor risiko for overføring av smittsomme sykdommer. Domstolen la til grunn at homofile menn ble behandlet mindre gunstig enn heterofile menn som følge av de franske utvelgelseskriteriene. Spørsmålet ble deretter om forskjellsbehandlingen likevel var lovlig, herunder om den var proporsjonal/nødvendig, jf. proporsjonalitetsprinsippet. Om dette uttalte Domstolen at forskjellsbehandlingen kun ville være proporsjonal dersom det ikke er mulig å ivareta blodmottakernes sikkerhet med mindre inngripende midler enn permanent å utelukke menn som har sex med menn fra blodgivning. Domstolen uttalte at det i vurderingen var relevant å ta i betraktning smittesituasjonen i Frankrike, og overlot vurderingen av risiko for smittsomme sykdommer og proporsjonalitetsvurderingen til den nasjonale domstolen.

Statistikk fra Folkehelseinstituttet

Det framgår av Folkehelseinstituttets rapport av 15. mars 2016 om hiv-situasjonen i Norge per 31. desember 2015 at antall meldte hiv-tilfeller i 2015 er det laveste på 10 år, og at det var en markant nedgang i meldte hiv-tilfeller i gruppen menn som har sex med menn (MSM). Antall påviste hiv-tilfeller i gruppen MSM var i 2014 107, og i 2015 70. Folkehelseinstituttet skriver i rapporten at det er for tidlig å si om denne nedgangen representerer starten på en mer varig trend med redusert hiv-smitte i denne gruppen, men at en tilsvarende utvikling med nedgang blant MSM sees i Sverige og flere andre vestlige land. Folkehelseinstituttet skriver imidlertid i rapporten at det ikke er holdepunkter for at nedgangen skyldes redusert risikoatferd, og viser til at antall påviste tilfeller av gonoré blant MSM fortsatte å øke i 2015, og at forekomsten av syfilis holdt seg på et vedvarende høyt nivå, noe som fortsatt tyder på mye risikosex blant MSM både i Norge og på utenlandsreiser.

Svar på skriftlig spørsmål i Stortinget til helse- og omsorgsministeren

Helse- og omsorgsministeren uttalte 21. august 2015 i svar på skriftlig spørsmål følgende:

Bakgrunnen for at MSM utelukkes som blodgivere er at de som har risikofull seksuell atferd ikke skal være blodgivere. Slik den epidemiologiske situasjonen er blant MSM i Norge i dag, estimerer vi at det er om lag 70 til 100 ganger så stor risiko for å hiv-smittes som MSM enn som jevnaldrende heteroseksuell mann. Vi regner med at mellom 70 og 100 MSM hiv-smittes i Norge årlig, mens om lag 30 menn smittes heteroseksuelt. Dersom vi regner med at tre prosent av den mannlige populasjon er MSM gir dette et risikoforhold på om lag 100 til én. MSM er for øvrig også gruppen som har størst økning i nysmitte av hiv i Norge. Det er denne gruppen som har hatt den mest bekymringsfulle hivutviklingen de siste 10 årene med mer enn en tredobling av antall meldte hivtilfeller fra økningen startet i 2013 og frem til i dag. Det ble i 2014 påvist 107 hivtilfeller blant MSM. Dette er det høyeste antallet tilfeller påvist noe år i denne gruppen i Norge.

Gruppevurderinger gjøres for alle utvelgelseskriteriene for å gi blod, ikke bare MSM. Individuelle vurderinger er ikke gjennomførbart i praksis da dette er for krevende både av økonomiske og personellmessige grunner.

Dersom MSM skal kunne gi blod må det innføres et helt annet testregime av blodgivere enn det vi har i Norge i dag. I dag benyttes immunologiske tester i Norge. Slike tester påviser antistoffer mot virus, eller mulige rester av virusspesifikt antigen. Dette kan innebære at smitte ikke oppdages før antistoffer er produsert eller antigenmengden er under en målbar grense. En hivtest vil derfor kunne gi negativt utslag selv om man er smittet. En hivtest er i dag relativt sikker tre uker etter smitte, og helt sikker seks uker etter smitte. Ettersom virusmengden er høyest de første månedene etter smitte, kan man være svært smitteførende uten å vite det.

Flere av landene som har åpnet for MSM som blodgivere benytter en annen testmetode som tester for virusspesifikke nukleinsyrer (NAT-testing). NAT-testing tester på viruset i seg selv, og dermed reduseres tiden mellom smitte og sikker påvisning av smitte drastisk. Helsedirektoratet utredet smittetesting av blodgivere i 2010, og konkluderte at det ikke vil være kostnadseffektivt å innføre tilsvarende NAT-testing i Norge så lenge man har de strenge seleksjonskriteriene for blodgiverne. Kostnadene ble den gang estimert til minimum 80 millioner kroner per år. Inkludert personellkostnader og kostnader knyttet til investering av nødvendig laboratorieutstyr vil summen trolig være nærmere 100 millioner kroner per år. […] I de landene som har åpnet for blodgivning fra MSM har man heller ikke sett noen markant økning i antallet blodgivere.

Transfusjonstjenestens kvalitetsråd

Transfusjonstjenestens kvalitetsråd hadde et møte 4. november 2015, hvor problemstillingen ble diskutert. Det framgår av møtereferatet at Transfusjonstjenestens kvalitetsråd anbefaler at kriteriene for MSM og blodgivning vurderes endret fra permanent utelukkelse til midlertidig utelukkelse, lignende det som har blitt innført i land som Sverige, Finland og Storbritannia. Rådet skal i 2016 gi en begrunnet anbefaling til Helsedirektoratet.

Partenes syn på saken

Oslokomiteen for LHBT-rettigheter (Oslokomiteen):

Retningslinjene diskriminerer homofile. Det å bli utelukket fra å gi blod stiller homofile dårligere enn heterofile. Forbudet er basert på fordommer om homofiles seksualatferd, og er stigmatiserende. Forbudet tar utgangspunkt i at alle homofile menn har en usikker seksualpraksis og lav moral grunnet sin gruppetilhørighet. Helsedirektoratet nekter å vurdere mennesker i gruppen på individuell basis, som de gjør med de fleste andre, fordi «dette ikke er hensiktsmessig». Seksuell praksis skal være avgjørende utvelgelsesfaktor, ikke om man har sex med personer av samme kjønn.

Retningslinjene ble innført i en tid der kunnskapen om hiv og aids var liten, og retningslinjene må sees i sammenheng med den teknologiske utviklingen innen diagnostikk og behandling. Med dagens svært sikre tester vil en negativ blodprøve etter tre måneder omtrent utelukke infeksjon av hiv. Man vil derfor i stor grad kunne utelukke blodoverførbare sykdommer ved å operere med en seks måneders karantenebestemmelse ved bytte av partner for seksuelt aktive.

Smittetallene Helsedirektoratet har lagt fram viser at det største antallet hiv-tilfeller finnes i den heterofile befolkningen. Menn som har sex med menn tester seg for seksuelt overførbare sykdommer oftere enn heterofile. Det er dermed stor sannsynlighet for mørketall i gruppen heterofile. Dersom 13 prosent av befolkningen er homofil, vil det ut fra Helsedirektoratets tall være 0,27 prosent homofile som har hiv. For heterofile vil tallet være 0,6 prosent. Ut fra Helsedirektoratets argumentasjon, burde heller ikke menn som har sex med kvinner få lov til å donere blod, ut fra risikoen for smitte.

I Storbritannia, Sverige og flere andre land vi kan sammenligne oss med, er menn som har sex med menn utelukket fra blodgivning i en periode på 12 måneder etter seksuell kontakt. Det er ikke forhold i Norge som gir grunnlag for strengere regulering her.

Flere land har åpnet for at menn som har sex med menn kan donere blod på lik linje med den øvrige befolkningen. I flere av disse landene har den politiske ledelsen bestemt at MSM skal få donere blod og gitt blodbankene høyere bevilgninger for å kunne utføre grundigere tester av blod fra denne gruppen. Dette bør være mulig å gjøre i Norge, både fordi forbudet er diskriminerende, og fordi man i Norge mangler blodgivere.

Dersom grunnlaget for Helsedirektoratets bekymring er at analsex øker risikoen for smitte, er dette en forutinntatt og fordomsfull vurdering av gruppen. En omfattende vitenskapelig undersøkelse viser at kun 36 prosent av MSM har analsex. For heterofile er tallet 18 prosent.

Det virker som om Helsedirektoratet tar utgangspunkt i at menn som har sex med menn i faste forhold har mindre grunn til å stole på sine partnere. Selv om gruppen som av norske helsemyndigheter er definert som en risikogruppe, blir det feil å generalisere alle. Alle i gruppen blir permanent utelukket, uansett om det gjelder gifte, single, eller en heterofil mann som hadde sex med en annen mann for 50 år siden.

Helsedirektoratet:

Blodforskriftens formål er å sikre et høyt beskyttelsesnivå for blodmottakere og -givere, herunder å hindre overføring av smitte og trygge sikkerheten og kvaliteten på humant blod og blodkomponenter uansett anvendelsesformål. I praksis tolkes dette som at blodmottakere har rett til å motta trygt og sikkert blod uten smitte. På den annen side er det ingen alminnelig rettighet å være blodgiver.

Utvelgelseskriteriene er basert på faglige råd fra Europarådet, WHO og Helsedirektoratets fagråd Transfusjonstjenestens kvalitetsråd, og er utdypet i Veileder for transfusjonstjenesten i Norge, som utgis av Helsedirektoratet. Kriteriene er i all hovedsak de samme i alle vestlige land. Kriteriene vurderes kontinuerlig og er medisinskfaglig begrunnet.

Risiko for blodmottaker

Noen sykdommer kan overføres med blod fra blodgiver til pasient, og man kan være bærer av overførbare smittestoffer uten selv å vite om det. Før hver blodgivning blir derfor blodgiver stilt en rekke spørsmål om sin helse og om atferd som kan innebære økt risiko for blodmottaker. I tillegg blir blodet testet for å oppdage om det inneholder smittestoffer som kan overføres gjennom blod.

Hvor sikker er testingen

Et smittestoff kan ikke oppdages gjennom en test i samme øyeblikk som det kommer inn i blodet. Det finnes en tidsperiode fra man blir smittet til smitten gir utslag ved testing. I denne perioden (kalt vindusperioden) kan smitte overføres uten at smittestoffet er påvist hos blodgiver. Ingen test er 100 prosent sikker, og lengden på vindusperioden varierer, både mellom ulike tester og ulike sykdommer. Hensikten med flere av utvelgelseskriteriene for blodgivere er å minimere risikoen for at noen som nylig er smittet gir blod i denne perioden.

Hvem kan være blodgiver Blodgiveren skal være frisk. Den generelle regelen er at alder ved første giving skal være minst 18 år og høyst 60 år. Det er også krav til at vekt, blodtrykk, blodprosent, bruk av legemidler m.m. skal være innen gitte grenser. Det stilles også krav til at blodgiver ikke skal ha hatt en atferd eller aktivitet som statistisk sett gir økt risiko for å erverve sykdommer som kan smittes gjennom blodet.

Hvem kan ikke være blodgiver

Personer som er syke skal ikke gi blod. Enkelte sykdommer gir en permanent utelukkelse fra blodgivning, andre sykdommer gir midlertidig utelukkelse. Geografiske kriterier for utelukkelse er gitt ut ifra en reell smitterisiko på bakgrunn av epidemiologiske forhold i ulike land. Opphold i enkelte land gir permanent utelukkelse, mens opphold i andre land kan gi utelukkelse for kortere eller lengre perioder. I 2004 kom EUs direktiver om blod, som blant annet sier at «personer som på grunn av sin seksuelle atferd er utsatt for høy risiko for å få alvorlige smittsomme sykdommer som kan overføres med blodet, utelukkes permanent». Det er opp til de enkelte medlemsstater å definere hva som ligger i «høy risiko». Alle medlemsstater har på bakgrunn av hiv-situasjonen tidligere definert at MSM representerer «høy risiko» knyttet til blodgivning og har følgelig praktisert permanent utelukkelse.

Statistiske risikovurderinger

Når det gjelder seksuell atferd som årsak til permanent utelukkelse fra blodgivning, er dette basert på statistiske risikovurderinger. Årsaken til at en mann som har hatt seksuell kontakt med en annen mann er definert å gi høy risiko for smitte, er det vedvarende høye antallet hiv-smittede og smitte av andre seksuelt overførbare infeksjoner. Ifølge rapport fra Folkehelseinstituttet, er det blant MSM den mest bekymringsfulle hiv-utviklingen i Norge de siste 10 årene, med mer enn en tredobling av antall meldte hiv-tilfeller fra økningen startet i 2003.

Helsedirektoratet vurderer ikke seksualpraksis eller moral, men baserer kriteriene på statistikk over seksuelt overførbare sykdommer som viser en overrepresentasjon av smitte blant MSM. Det gjelder for hiv, men også andre seksuelt overførbare sykdommer som hepatitt, gonoré og syfilis.

Det er riktig at den teknologiske utviklingen har ført til både sikrere testing for hiv og bedre behandling av hiv-smittede. Det er likevel ingen test som er hundre prosent sikker, og det er uakseptabelt for enhver som trenger blodoverføring å risikere hiv-smitte, til tross for at det finnes god og livsforlengende behandling.

Helsedirektoratet innhenter kontinuerlig råd fra Transfusjonstjenestens kvalitetsråd om hvorvidt andre løsninger kan ivareta hensynet til blodforskriftens formål om å hindre overføring av smitte ved blodtransfusjon. Mulige forslag som har vært drøftet er å innføre samme bestemmelse som i Sverige og Storbritannia om 12 måneders karantene fra blodgivning for MSM siden siste seksuelle kontakt. Andre forslag som har vært reist for diskusjon er innføring av meget detaljerte og intime spørsmål om seksuell atferd under intervjusituasjonen for MSM som ønsker å gi blod. Ingen av disse forslagene har til nå vært tilrådet av fagmiljøet. Begrunnelsen er som før den høye forekomsten av hiv-smitte blant MSM. I tillegg kan ingen land vise til erfaring med at tilstrekkelig detaljert utspørring om seksuell aktivitet/atferd i praksis er gjennomførbar.

Om andre lands regelendringer

Det er opp til de enkelte medlemsstater å definere hva som ligger i «høy risiko». Enkelte har tatt til orde for at MSM skal vurderes som blodgivere på individuell basis, ikke for sin gruppetilhørighet. Dette har ført til endrede regler blant annet i Sverige og Storbritannia. Endringen innebærer at en mann som har hatt seksuell kontakt med en annen mann, kan gi blod dersom det har gått minst 12 måneder siden siste seksuelle kontakt med en annen mann. Karantenetiden på 12 måneder siden siste seksuelle kontakt gjelder også for menn i fast seksuell relasjon med annen mann. De fleste andre vestlige land, inkludert Norge, har fremdeles permanent utelukkelse av MSM. Den epidemiologiske situasjonen blant MSM har vært, og er, avgjørende for å utelukke gruppen fra blodgivning. Helsedirektoratet følger den epidemiologiske utviklingen i Norge nøye, og ser samtidig hen til endringer i andre land. Den medisinske ekspertisen tilråder ingen endring. En endring av utvelgelseskriteriene for MSM anses fremdeles å kunne være i strid med blodforskriftens formål.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (diskrimineringsloven om seksuell orientering), jf. § 22 i loven. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 4.

Diskrimineringsloven om seksuell orientering

Diskrimineringsloven om seksuell orientering forbyr diskriminering på grunn av seksuell orientering, jf. § 5 første ledd.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes seksuell orientering, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av seksuell orientering, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 23.

Ombudets vurdering

Kriteriene knyttet til seksuell atferd, som fører til at menn som har sex med menn permanent utelukkes fra å gi blod, er i utgangspunktet nøytrale, og ikke knyttet til en persons seksuelle orientering. Det vil imidlertid hovedsakelig være homofile/bifile menn som blir utelukket fra blodgivning som følge av dette kriteriet. Saken reiser derfor spørsmål om indirekte diskriminering på grunn av seksuell orientering og kjønn, idet regelen kun rammer menn. Ut fra argumentasjonen i klagen og de faktiske forholdene i saken, ser imidlertid ikke ombudet grunn til å drøfte diskrimineringsspørsmålet knyttet til kjønn nærmere.

Ombudet skal ta stilling til om permanent utelukkelse av menn som har sex med menn er i strid med forbudet mot indirekte diskriminering på grunn av seksuell orientering.

Stilt dårligere?

Etter ombudets syn stilles homofile og bifile menn dårligere enn heteroseksuelle menn som følge av forskjellsbehandlingen. Ombudet viser til at det å gi blod er frivillig og gjøres ut fra et ønske om å hjelpe andre mennesker. Blodgivning er en viktig og samfunnsnyttig oppgave. Å bli utelukket fra dette på grunn av seksuell orientering, vil kunne oppleves som negativt.

Unntak fra forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering

Formålet med forskjellsbehandlingen er å sikre et høyt beskyttelsesnivå for blodmottakere. Ombudet slår kort fast at formålet med forskjellsbehandlingen er saklig. Forskjellsbehandlingen må imidlertid være nødvendig for å oppnå formålet, det vil si at man ikke kan oppnå formålet på andre ikke-diskriminerende måter. I tillegg må forskjellsbehandlingen ikke være uforholdsmessig inngripende for personene som blir dårligere stilt.

Vilkårene i unntaksbestemmelsen tolkes ut fra hvilket samfunnsområde eller rettigheter forskjellsbehandlingen gjelder, og om det er direkte eller indirekte forskjellsbehandling. Adgangen til indirekte forskjellsbehandling vil være videre enn adgangen til direkte forskjellsbehandling, og det vil være en snevrere adgang til forskjellsbehandling i saker som gjelder arbeidsforhold. Ombudet viser til forarbeidene til loven (Prop. 88L 2012-2013 s. 161). Denne saken gjelder indirekte forskjellsbehandling utenfor arbeidsforhold, som tilsier at unntaksvilkårene ikke vil tolkes like strengt. I tillegg er det å gi blod ikke ansett som en grunnleggende rettighet, men en frivillig handling som krever at giveren oppfyller de strenge utvelgelseskriteriene.

Er det nødvendig å permanent utelukke menn som har sex med menn fra blodgivning?

Flere land har innført en karanteneperiode på 12 måneder etter siste seksuelle kontakt med en annen mann. Etter ombudets syn viser dette at det finnes alternativer til permanent å utelukke hele gruppen, og at det er mulig å gjøre en individuell vurdering. Helsedirektoratet har imidlertid uttalt at en tilsvarende løsning med en karanteneperiode har blitt drøftet i det norske fagmiljøet, men at dette alternativet til nå ikke har vært tilrådet. Begrunnelsen er den vedvarende høye forekomsten av hiv-smitte blant MSM, og at ingen land kan vise til erfaring med at tilstrekkelig detaljert utspørring om seksuell aktivitet/atferd i praksis er gjennomførbar.

Selv om flere land har valgt å åpne opp for at MSM kan gi blod etter en karanteneperiode, er det også flere land vi kan sammenligne oss med som ikke har åpnet opp for dette alternativet. Slik ombudet forstår det, er det fremdeles så langt lite erfaring med karanteneperiode, og lite forskning på området.

EU-domstolen uttalte i den prejudisielle uttalelsen (referanse over) at den konkrete vurderingen av risiko og om det er mulig å oppnå formålet med mindre inngripende midler, overlates til den nasjonale domstolen. EU-domstolen uttalte at man måtte se hen til den epidemiologiske situasjonen i Frankrike. Ombudet forstår dette slik at hvilke alternativer som anses som mulig, vil kunne variere fra land til land, og må vurderes konkret på bakgrunn av smittesituasjonen i landet. Slik ombudet forstår Helsedirektoratets redegjørelse, er den epidemiologiske situasjonen blant MSM avgjørende for beslutningen om å utelukke gruppen permanent. Ombudet har ikke kompetanse til å overprøve norske helsemyndigheters faglige vurdering av risikoen og hvilke alternativer som anses som nødvendige. Ombudet viser imidlertid til at tallene i Folkehelseinstituttets rapport viser at forekomsten av smitte i gruppen MSM fremdeles er høy, selv om tallene for 2015 viste en nedgang.

Er det et rimelig forhold mellom formålet om å sikre et høyt beskyttelsesnivå for blodmottakere og personene som blir utelukket permanent fra blodgivning?

Ombudet mener at det å bli utelukket permanent fra å gi blod ikke er uforholdsmessig inngripende overfor menn som har sex med menn. Selv om ombudet forstår at det kan oppleves som stigmatiserende å bli vurdert under ett som en gruppe og utelukket fra noe som kan anses som et gode og et nyttig bidrag til samfunnet, mener ombudet at blodmottakernes sikkerhet må veie tungt i en forholdsmessighetsvurdering. Ombudet bemerker at det er risikovurderinger basert på statistikk som er begrunnelsen for beslutningen om å utelukke MSM permanent fra å gi blod, ikke manglende tillit til gruppen.

Slik ombudet forstår det, er det et vesentlig poeng at en blodgiver kun kan svare for sin egen seksuelle atferd, ikke seksualpartnerens atferd. Seksualpartneren testes ikke for eventuelle sykdommer som kan overføres med blodet. Dette gjelder både homofile/bifile menn og heteroseksuelle menn, men risikoen vil, statistisk sett, være ulik for disse gruppene. Videre viser ombudet til at det er mange grupper som utelukkes permanent på bakgrunn av slike statistiske risikovurderinger, herunder alle personer som har oppholdt seg mer enn fem år i et land i Afrika sør for Sahara, og personer født i Amerika sør for USA. Det er ingen rettighet å gi blod, og det er etter ombudets syn ikke uforholdsmessig inngripende ikke å få gi blod når begrunnelsen er blodmottakernes sikkerhet og fravær av fullgode alternativer for å sikre dette.

Ombudet understreker at det er en forutsetning at kriteriene er basert på faglig forsvarlige vurderinger av smitterisikoen for gruppen, at Helsedirektoratet følger med på utviklingen, og at vilkårene endres så snart situasjonen ut fra medisinskfaglige vurderinger tilsier at det ikke lenger er nødvendig å permanent utelukke gruppen som blodgivere. Ombudet vil følge med på norske helsemyndigheters vurderinger av situasjonen. Ombudet er kjent med at Transfusjonstjenestens kvalitetsråd skal komme med en anbefaling til Helsedirektoratet i løpet av 2016, om hvorvidt kriteriene skal endres fra permanent til midlertidig utelukkelse.

Konklusjon

Helsedirektoratets kriterier for utvelgelse av blodgivere, hvor menn som har sex med menn permanent utelukkes fra blodgivning, er ikke i strid med forbudet mot indirekte diskriminering på grunn av seksuell orientering, jf. diskrimineringsloven om seksuell orientering § 5.