Uttalelse - sammendrag m. utvidet kommentar om nemdas avgjørelse

Klager hevdet at engasjementet hos innleiebedriften ble lovstridig avsluttet på grunn av hennes graviditet, da hun var ansatt i et vikarbyrå.

Ombudet fant at det forelå ulovlig forskjellsbehandling fra innleiebedriftens side, mens vikarbyrået kvinnen var ansatt i, hadde medvirket til forskjellsbehandlingen. Forholdet var i følge ombudet i strid med likestillingsloven § 3.

Likestillings- og diskrimineringsnemda kom senere til motsatt konklusjon. Nemda delte seg i et flertall (3) og et mindretall (2).

Nemndas flertall fant at kvinnen ikke kom i en dårligere stilling etter at oppdraget hos innleiebedriften ble avsluttet. Flertallet viste særlig til at hun beholdt samme arbeidsgiver og de samme økonomiske ytelsene. Flertallet la også vekt på at hun fikk oppdraget gjennom ansettelse i et vikarbyrå. Et særpreg ved denne typen arbeidsforhold er forholdsvis hyppig skifte av oppdrag og arbeidssted. Hun kunne ikke ha den samme forventningen om stabilt arbeidssted som personer med et direkte arbeidstakerforhold til innleiebedriften.

Flertallet kom dermed til at verken innleiebedriften eller vikarbyrået handlet i strid med likestillingsloven § 3 i forbindelse med bortfallet av kvinnens oppdrag hos innleiebedriften.

Nemndas mindretall mente avslutningen av oppdraget hos innleiebedriften var egnet til å stille kvinnen i en dårligere stilling enn hun ville vært uten graviditeten. Mindretallet viste til at hun var nødt til å skifte arbeidssted og arbeidsoppgaver dersom hun ble friskmeldt. Hun var ikke sikret likeverdige arbeidsoppgaver som ga samme yrkeserfaring, og kompetanseheving gjennom relevant yrkeserfaring er en viktig motivasjon for å gå inn i denne typen arbeidsforhold. Selv om arbeidsleie innebærer en risiko for å måtte skifte oppdrag, setter diskrimineringsvernet begrensninger for hva som kan utløse et oppdragsskifte. Mindretallet kunne ikke se at det ulovfestede unntaket kom til anvendelse.

Mindretallet fant derfor at kvinnen ble forskjellsbehandlet i strid med likestillingsloven på grunn av sin graviditet. Mindretallet la til grunn at det var innleiebedriften som foretok oppsigelsen av oppdraget, og derfor stod ansvarlig for den diskriminerende handlingen. Vikarbyrået kunne likevel bli ansvarlig som medvirker. I og med at flertallet kom til at det ikke foreligger en diskriminerende handling, fant imidlertid mindretallet ikke grunn til å ta stilling til om vilkårene for medvirkningsansvar var oppfylt i dette tilfellet.

En samlet nemnd fant grunn til å understreke at graviditetsvernet i likestillingsloven § 3 gjelder alle typer handlinger, uansett om det er arbeidsgiver eller andre som står bak handlingen. Dette innebærer at både vikarbyrået som arbeidsgiver og innleiebedriften som oppdragsgiver må ivareta sitt ansvar for å hindre at oppdragstakere settes i en dårligere stilling på grunn av graviditet, fødsel eller foreldrepermisjon. Nemnda understreket også at det avtalerettslige forholdet mellom vikarbyrået og oppdragsgiver ikke setter til side ansvaret, herunder medvirkeransvaret, etter likestillingsloven. Når det gjelder forskjellsbehandling på grunn av blant annet seksuell orientering og alder, er det presisert at diskrimineringsvernet også gjelder arbeidsgivers behandling av innleide arbeidstakere. Dette følger av arbeidsmiljøloven § 13-2 andre ledd. Likestillingsloven kan ikke være ment å gi et dårligere vern til gravide kvinner.

Nemdas vedtak:

Diskrimineringsnemndas nettsider

Saksnr; 08/184
Lovanvendelse; Likestillingsloven § 3
Dato; 06.03.2009

ANONYMISERT UTTALELSE

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til klage fra A.

I klagen hevder A at hennes engasjement hos Innleiebedrift B, i regi av Vikarbyrå C, er avsluttet i strid med forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet.

Ombudet er kommet til at Innleiebedrift B har handlet i strid med forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet i likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2, jf. første ledd.

Ombudet er videre kommet til at Vikarbyrå C har medvirket til forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven § 3 sjuende ledd.

Ombudets uttalelse kan bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda innen tre uker fra mottakelsen av dette brevet, se vedlagt orientering.

Sakens bakgrunn

A ble ansatt som vikar i Vikarbyrå C i april 2007. Gjennom en rammeavtale Vikarbyrå C har med D ble hun leid ut til Innleiebedrift B i et engasjement som skulle vare fra 16. april 2007 til 1. juni 2008.

I september/oktober 2007 ble A gravid. I slutten av januar 2008 ble A 50 % sykemeldt på grunn av graviditeten. På bakgrunn av graviditeten sa Innleiebedrift B opp avtalen med Vikarbyrå C.

Partenes anførsler

A:

A hevder oppsigelsen av avtalen er i strid med arbeidsmiljøloven § 15-9 som forbyr en arbeidsgiver å si opp et arbeidsforhold på grunn av graviditet.

Innleiebedrift B:

Innleiebedrift B anfører at det ikke foreligger et arbeidsforhold mellom A og Innleiebedrift B og at arbeidsmiljøloven § 15-9 derfor ikke kommer til anvendelse.

Innleiebedrift B opplyser videre at det var enighet mellom Innleiebedrift B og Vikarbyrå C om å si opp kontraktsforholdet på grunn av As sykefravær. Innleiebedrift B viser i denne sammenheng til at selskapet hadde et akutt behov for arbeidskraft som følge av sykefravær og permisjonsavvikling hos egne ansatte.

Vikarbyrå C:

Vikarbyrå C anfører at A fortsatt er ansatt hos Vikarbyrå C og vil bli tilbudt nye oppdrag, eventuelt arbeid internt hos Vikarbyrå C. Hun er uansett sikret lønn fra Vikarbyrå C ut oppdragsperioden, dvs. til 1. juni 2008. Det foreligger derfor ingen oppsigelse av A fra arbeidsgiver og arbeidsmiljøloven § 15-9 er derfor ikke aktuell.

Vikarbyrå C anfører videre at forholdet mellom selskapet og oppdragsgiver (innleiebedrift) reguleres av en kontrakt om leie av arbeidskraft (kundekontrakt). Oppdragsgiver kjøper en tjeneste av Vikarbyrå C og har mulighet til å si opp kontrakten med den oppsigelsesfrist som er nedfelt i kundekontrakten. En eventuell oppsigelse vil være et rent kontraktsrettslig forhold mellom Vikarbyrå C og oppdragsgiver. Vikarbyrå C har ikke anledning til å påtvinge oppdragsgiver å beholde en innleid arbeidstaker. Dette gjelder uavhengig av bakgrunnen for oppsigelsen av kontrakten.

Rettslig utgangspunkt

Arbeidsmiljøloven § 15-9 regulerer oppsigelsesvernet for gravide arbeidstakere og innebærer at ingen kan sies opp på grunn av at de er gravide.

Likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2, jf. første ledd, forbyr forskjellsbehandling som setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet. I helt spesielle unntakstilfeller tillates likevel slik forskjellsbehandling, forutsatt at den er saklig.

Det er forbudt å medvirke til brudd på likestillingslovens bestemmelser, jf. likestillingsloven § 3 sjuende ledd.

Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at A er forskjellsbehandlet på grunn av sin graviditet, er det opp til Innleiebedrift B/ Vikarbyrå C å sannsynliggjør at slik forskjellsbehandling likevel ikke har funnet sted, jf. likestillingsloven § 16.

Ombudets vurdering

Det ligger utenfor ombudets mandat å gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven § 15-9, men det ligger innenfor mandatet å gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingslovens bestemmelser, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd første punktum, jf. § 1 annet ledd nr. 1 og 4.

Likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2, jf. første ledd, forbyr forskjellsbehandling som setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet. Bestemmelsen oppstiller ingen vilkår om at det er arbeidsgiver som må ha stått for forskjellsbehandlingen. Dette prinsippet er slått fast i dom fra Alta tingrett (ref: TALTA-2007-74733). Selv om lagmannsretten i ankebehandlingen kom til at det var etablert et ansettelsesforhold, står prinsippet om at likestillingsloven kommer til anvendelse også utenfor ansettelsesforhold fast. Spørsmålet om forskjellsbehandling er derfor aktuelt både i forhold til Innleiebedrift B og Vikarbyrå C.

For ombudet er det utvilsomt at Innleiebedrift B, gjennom oppsigelsen av avtalen, har satt A i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet. Oppsigelsen av kontrakten er derfor i utgangspunktet i strid med likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2, jf. første ledd. Etter dette ligger det til Innleiebedrift B å sannsynliggjøre at det foreligger saklige grunner til oppsigelsen av kontrakten, jf. likestillingsloven § 16 og det ulovfestede saklighetsprinsippet.

Forbudet mot forskjellsbehandling etter likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2, jf. første ledd, er tilnærmet absolutt og det skal derfor svært mye til at denne type forskjellsbehandling skal aksepteres. Ombudet vil også bemerke at arbeidstakers graviditet normalt vil være et særlig forhold som arbeidsgiver må tillegge vekt, i det en oppsigelse vil ramme arbeidstaker ekstra hardt, jf. Jan Fougner og Lars Holo: Arbeidsmiljøloven Kommentarutgave, side 817. Et eksempel på dette er at en oppsigelse ofte får betydning i forhold til opptjeningsgrunnlaget for foreldrepenger, jf. folketrygdlovens bestemmelser.

Innleiebedrift B viser til ”selskapets akutte behov for arbeidskraft som følge av sykefravær og permisjonsavvikling hos egne ansatte”. Ombudet forstår dette slik at Innleiebedrift B ikke ønsker å fullføre kontrakten fordi A på grunn av graviditeten ikke kunne oppfylle den oppgaven hun var tiltenkt – erstatte selskapets egne ansatte som var fraværende på grunn av sykdom og permisjonsavvikling.

I saklighetsvurderingen må man se hen til EF-domstolens praksis som er bindende for Norge gjennom EØS-avtalen. I sak C-32/93 (Webb) ble en kvinnelig vikar oppsagt fordi hun ble gravid og derfor ikke kunne fungere som vikar. EF-domstolen slo fast at oppsigelse av en kvinne på grunn av graviditet ikke kan begrunnes med at hun er ute av stand til å oppfylle vesentlige deler av sine forpliktelser etter arbeidskontrakten. For arbeidsgiver er det nødvendigvis en vesentlig betingelse for riktig oppfyllelse av arbeidskontrakten at arbeidstaker er til stede. Men den beskyttelse fellesskapsretten sikrer kvinner under graviditet og etter fødsel, er ikke avhengig av om det er nødvendig for virksomheten at hun er til stede under graviditeten. Den motsatte fortolkning ville føre til at direktivets bestemmelser ikke får effektiv virkning. I den såkalte Tele Danmark-saken (C-109/00) ble forbudet mot oppsigelse av gravide arbeidstakere i midlertidige stillinger stadfestet. Dette gjelder selv om hun, på grunn av graviditeten, ikke kan utføre arbeid i vesentlige deler av ansettelsesperioden. Det ble også vektlagt at tidsbegrensede ansettelsesavtaler utgjør en ikke ubetydelig del av ansettelsesforholdene, slik at vernet ville være betydelig svekket dersom midlertidige stillinger ikke var omfattet.

I den foreliggende saken hadde A på sykemeldingstidspunktet fungert i stillingen i 10 måneder og ønsket selv å arbeide 50 % stilling frem til hun skulle ut i foreldrepermisjon. På bakgrunn av den strenge linjen EF-domstolen har lagt seg på, jf. ovenfor, finner ombudet at Innleiebedrift B ikke hadde saklig grunn til å si opp avtalen. Skulle Innleiebedrift B bli hørt med sin anførsel om at de er fri ansvar fordi de ikke har et arbeidsgiveransvar i forhold til A, ville dette undergrave likestillingslovens bestemmelser.

På bakgrunn av nevnte forhold er ombudet kommet til at Innleiebedrift B har handlet i strid med likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2, jf. første ledd, da de sa opp avtalen med Vikarbyrå C.

Selv om Vikarbyrå C ikke kan sies direkte å ha forskjellsbehandlet A, er spørsmålet om Vikarbyrå C kan anses for å ha medvirket til forskjellsbehandlingen, jf. likestillingsloven § 3 sjuende ledd.

Forbudet mot medvirkning til forskjellsbehandling ble tatt inn i likestillingsloven i 2006 og begrunnelsen for et slikt særskilt forbud mot medvirkning var å synliggjøre at heller ikke medvirkning til brudd på likestillingsloven er tillatt, samt å vise alvoret som ligger i at flere går sammen om å bryte de bestemmelser som følger av likestillingsloven. Videre var siktemålet å sikre at handlinger eller unnlatelser som ellers vil kunne falle utenfor gjerningsbeskrivelsen i likestillingsloven § 3, rammes, jf. Ot. prp. nr. 35 (2005-2006).

I denne saken viser Innleiebedrift B til at avtalen ble avsluttet i samråd med Vikarbyrå C under henvisning til avtalens § 7:

”Ethvert bekreftet og/eller påbegynt oppdrag er å anse som forpliktende for begge parter og kan normalt ikke avbrytes før den avtalte periode er utløpt.”

Ombudet er i utgangspunktet enig i Vikarbyrå Cs anførsel om at de ikke har anledning til å påtvinge oppdragsgiver å beholde en innleid arbeidstaker. Ombudet er imidlertid helt uenig i at dette gjelder uavhengig av bakgrunnen for oppsigelsen av kontrakten. Når Innleiebedrift Bs begrunnelsen for oppsigelse er lovstridig, jf. ombudets konklusjon ovenfor, er oppsigelsen selvfølgelig heller ikke gyldig i avtalerettslig forstand.

I Ot. prp. nr. 35 (2005-2006) uttaler departementet ”at det kan være praktisk å anvende forbudet [mot medvirkning] mot rekrutteringsbyråer som innstiller i strid med loven etter ønske fra oppdragsgiver”.

Ombudet er etter dette kommet til at Vikarbyrå C, gjennom å akseptere oppsigelsen av avtalen, har medvirket til brudd på likestillingsloven. Dette vil følgelig være i strid med likestillingsloven § 3 sjuende ledd.

Konklusjon

Innleiebedrift B har forskjellsbehandlet A i strid med likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2, jf. første ledd. Vikarbyrå C har medvirket til forskjellsbehandlingen av A i strid med likestillingsloven § 3 sjuende ledd.