Arbeidsgiver avviste at ansettelsen var lovstridig. Det ble hevdet at avgjørelsen i ansettelsessaken var tatt på bakgrunn av søkernes personlige egenskaper, praktiske erfaring og formelle kvalifikasjoner. Subsidiært hevdet arbeidsgiver at vilkårene for positiv særbehandling var oppfylt.

Klager kunne ikke dokumentere påstanden om aldersdiskriminering, og han oppfylte dermed ikke sin bevisbyrde. Ombudet kom da fram til at alder ikke var vektlagt i strid med arbeidsmiljøloven.

Det var ikke tvilsomt at kjønn var tillagt vekt i bedømmelsen av søkerne. Da vektlegging av kjønn i utgangspunktet er lovstridig, ble spørsmålet om unntaket om positiv særbehandling kom til anvendelse.

Det var imidlertid en forutsetning at de to aktuelle søkerne var tilnærmet like godt kvalifisert. Dette er en skjønnsmessig vurdering, hvor ombudets kompetanse er begrenset til å sette til side vurderinger som fremstår som uforsvarlige eller urimelige, jf. praksis fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Ombudet fant at arbeidsgivers vurdering av søkerne fremsto som verken uforsvarlig eller urimelig. Ombudet kom videre til at forskjellsbehandlingen var egnet til å fremme likestilling.

Ombudet konkluderte med at vilkårene for positiv særbehandling var oppfylt. 

Saksnr; 09/1017
Lovanvendelse; Likestillingsloven § 3, arbeidsmiljøloven § 13-1
Dato; 09.03.2010

Positiv særbehandling av kvinne ved ansettelse - ikke brudd

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til klage av 26. mai 2009 fra A.

A hevder at det politiske partiet (Partiet) avdeling R brøt likestillingsloven § 3 og arbeidsmiljøloven § 13-1 ved ansettelse av valgkampmedarbeider våren 2009. 

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet frem til at Partiet, avdeling R verken handlet i strid med likestillingsloven eller arbeidsmiljøloven da B ble ansatt som valgkampmedarbeider. Ombudet kom til at vilkårene for bruk av positiv særbehandling var oppfylt, jf. likestillingsloven § 3a.

Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse kan bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Fristen er tre uker fra du har mottatt dette brevet, se vedlagte orientering.

Sakens bakgrunn

Våren 2009 utlyste Partiet, avdeling R stilling som valgkampmedarbeider gjennom følgende stillingsannonse:

”Vil du være med å vinne valget?

Partiet avdeling R søker en selvstendig, kreativ og engasjert person som kan være med å arbeide med valgkamp og løpende drift av fylkeslaget.

Partiet avdeling R skal styrke sitt partikontor i oppkjøringen til valgkampen og under valgkampen med en ekstra medarbeider. Arbeidsoppgavene er å bistå fylkessekretæren med løpende driftsoppgaver slik som forberedelser av møter, arrangementer, utarbeidelse av sakspapirer og lignende, samt delta i forberedelsene og gjennomføringen av Partiet avdeling Rs stortingsvalgkamp.

Søkere bør ha relevant høyere utdanning eller erfaring og god kjennskap til organisasjonsarbeid og prosjektarbeid. Kjennskap til Partiet avdeling R, samt førerkort er en fordel.

Stillingen er en blanding av heltid og deltid etter avtale. Stillingen er omfattet av tariffavtale. Snarlig tiltredelse ønskelig.

Søknad med CV sendes til Partiet avdeling R, XXX  eller på e-post til XXX. Spørsmål kan rettes til fylkessekretær C på tlf XXX eller leder D på tlf XXX.

Søknadsfrist: søndag 22. mars”

Det var 20 søkere til stillingen (11 kvinner og 9 menn), herunder A (44 år) og B (24 år), som begge ble innkalt til intervju.

B har en bachelorgrad i sosiologi fra Universitetet i Oslo og BA Photography fra The Arts Institute at Bournemouth. Hun har blant annet erfaring som:

• Hovedansvarlig, arrangement S
• Leder, Partiet avdeling T
• Verv i studentpolitikken ved UiO
• Sentralstyremedlem, organisasjonen U
• Fylkesstyremedlem, organisasjonen U, Oslo

A er utdannet journalist ved Darlington College of Technology. Av arbeidserfaring kan han vise til en rekke stillinger som journalist, redaktør, byråsjef, markedsansvarlig mv. A har også hatt en rekke politiske verv:

• Leder i komité for V i Bydel Y, region R
• Styremedlem W-nettverket i Partiet
• 1. vara til Bydelsutvalget for Partiet i Bydel Y, region R
• Styremedlem nettverk W i Partiet
• Vararepresentant for Partiet i Y Bydelsutvalg
• Fast medlem i komité X i Partiet, avdeling Y
• Styremedlem Partiet, avdeling Y
• Vara i Helse-, Sosial og Sysselsettingskomiteen, Partiet, avdeling Y
• Nominasjonskomiteen Partiet avdeling R, rep. for område Z, Stortingsvalget XXXX
• Representantskapet Partiet avdeling R, rep. for områdene Z og Y
• Styremedlem Partiet, avdeling Z

B ble innstilt som nr. 1 til stillingen. A ble ikke innstilt. Av innstilling fra ansettelsesutvalget til fylkesstyremøte 23. april 2009 fremgår følgende:

”Vi velger kvinne fordi vi har mann som fylkessekretær i dag og fordi Partiet avdeling R for tiden har få kvinnelige tillitsvalgte i toppverv samtidig som kvinner er vår kjernegruppe blant velgerne.”

Partenes syn på saken

A:

A hevder at han er best kvalifisert for stillingen og at kjønn, i strid med likestillingsloven, er vektlagt ved innstillingen/ansettelsen av B. A ønsker også en vurdering av om ansettelsen er i strid med arbeidsmiljølovens forbud mot aldersdiskriminering.

A stiller seg uforstående til påstandene fra Partiet avdeling R om at han ikke har den samme organisasjonserfaring som B. Han viser til at han har vært fylkesleder i organisasjonen Q, han har ledet både idrettslag og store sportsturneringer over flere år, han sitter i styret og organiserer en pan-europeisk og en verdensomspennende organisasjon. A viser videre til at han har vært aktiv i to lokallag i Partiet avdeling R, hvor han også har hatt styreverv og representerte det ene lokallaget i nominasjonskomiteen foran forrige stortingsvalg. I forbindelse med rollen som leder for komité V for Partiet i en av bydelene har han hatt kampanje- og gruppeansvar.

A viser også til at han har bred yrkeserfaring, erfaring fra politisk arbeid, markedsføring, valgkamp og mediaarbeid. Han har tidligere jobbet for Partiet og har fått svært gode skussmål. Han viser videre til at han kjenner partiet og har flere tillitsverv i partiet både lokalt og sentralt.

Når Partiet avdeling R velger å ansette en yngre, dårligere kvalifisert søker mener A dette kan ha sammenheng med at arbeidsgiver slipper unna med lavere lønn, at det er lettere å utnytte en ung person med tanke på lange arbeidsdager og overtid/ubetalt overtid i en hektisk valgkamp, at det er lettere "å sjefe rundt" og kontrollere en ung person med liten yrkeserfaring etc. og at en person med erfaring og kompetanse fort kan komme til å stille spørsmål ved ledelsens lederstil, prioriteringer etc.

A ser heller ikke bort fra at påstander om hans helsetilstand, hans ”politiske agenda”, moral og privatliv har blitt tillagt vekt.

I sum mener han denne saken i beste fall bærer preg av en svært uprofesjonell holdning til andre mennesker i en organisasjon og at det er lite betryggende at en slik ansettelsesprosess har funnet sted.

Partiet avdeling R:

Partiet avdeling R avviser at det er tatt utenforliggende hensyn og at innstillingen/ansettelsen er i strid med likestillingsloven, arbeidsmiljøloven eller andre regler.

Innstillingen til valgkampmedarbeiderstillingen ble foretatt med utgangspunkt i en helhetlig skjønnsmessig vurdering av personlige egenskaper, søkernes praktiske erfaring og formelle kvalifikasjoner. Vurderingene er basert på intervju og innhentende referanser.

Partiet avdeling R hevder prinsipalt at B er bedre kvalifisert enn A. Dette begrunnes særlig i Bs kompetanse og erfaring som lokallagsleder, samt at B ble vurdert til å være bedre personlig egnet for stillingen enn A. B utmerket seg ytterligere på grunn av hennes erfaring fra kampanjearbeid, som tidligere tillitsvalgt i organisasjon U og hovedansvarlig for arrangementet S. Innstillingsutvalget la også vekt på hennes store engasjement og mange konkrete og kreative visjoner for den aktuelle stillingen. Utvalget vurderte det dit hen at hun ville klare å ha god kontakt med og motivere til frivillig innsats blant medlemmene. I tillegg hadde hun god kjennskap til hvordan lokallagene fungerer og hvilke nøkkelpersoner som kan engasjeres til ulike oppgaver som ofte må løses raskt. Dette var egenskaper som stillingsutvalget anså som særlig viktig i en hektisk og travel innspurt i valgkampen.

Når det gjelder A vurderte stillingsutvalget A til ikke å ha den samme organisasjonserfaringen som B, verken fra kampanjearbeid eller som lokallagsleder. Stillingsutvalget mente i tillegg at B under intervjuet ga et bedre inntrykk enn A når det gjelder personlig egnethet til jobben, engasjement og visjoner for stillingen.

Subsidiært hevder Partiet avdeling R at vilkårene for positiv særbehandling var oppfylt ved innstillingen/ansettelsen. Partiet avdeling R mener B under alle omstendigheter må anses som tilnærmet like godt kvalifisert som A. Videre opplyses det at det på innstillings-/ansettelsestidspunktet kun var en mannlig ansatt i Partiet avdeling R, C. I tillegg var begge kandidatene som ville være engasjert på heltid under valgkampen, menn; D og E. Å ansette en kvinne, ville derfor fremme likestilling i Partiet avdeling R. En ansettelse av en kvinne ville også gjøre valgkampteamet mindre homogent og gjøre Partiet avdeling R bedre i stand til å føre en god valgkamp.

Når det gjelder påstanden om aldersdiskriminering, avviser Partiet avdeling R denne, og viser til at C, som ble innstilt som nr. 2 etter B, er jevngammel med A.

Partiet avdeling R presiserer også at saken gjelder ansettelse i en privat virksomhet og at kvalifikasjonsprinsippet derfor ikke kommer til anvendelse.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven og arbeidsmiljøloven kapittel 13, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 1 og 4.

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av alder.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, ”hvis ikke den som er ansvarlig for handlingen, unnlatelsen eller ytringen sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering”, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8.

Likestillingsloven § 3 fastslår at direkte eller indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn ikke er tillatt. Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn. Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte diskriminering er svært begrenset.

Av likestillingsloven § 3a fremgår det imidlertid at ulik behandling som i samsvar med lovens formål fremmer likestilling mellom kjønnene, ikke er i strid med § 3.

Likestillingslovens formål er å fremme likestilling mellom kjønnene og tar særlig sikte på å bedre kvinnens stilling, jf. lovens § 1.

Dersom det er brukt positiv særbehandling er det arbeidsgiver som må sannsynliggjøre at vilkårene for dette er tilstede, jf. likestillingsloven § 16.

Ombudets vurdering

Partiet avdeling R hevder at kvalifikasjonsprinsippet ikke kommer til anvendelse i denne saken, siden det gjelder ansettelse i en privat virksomhet. Dette innebærer at arbeidsgiver, i kraft av styringsretten, fritt kan velge hvem man ansetter. Ombudet er enig i at kvalifikasjonsprinsippet ikke kommer direkte til anvendelse i denne saken. Private arbeidsgivere er i imidlertid bundet av likestillingslovens og arbeidsmiljølovens bestemmelser.

Det første spørsmålet for ombudet er om det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at alder har blitt tillagt vekt i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 første ledd.

For at det skal foreligge omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted aldersdiskriminering, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Dette må bero på en konkret vurdering. En påstand fra klager, eller den omstendighet at vedkommende er eldre enn den som ble ansatt, er ikke i seg selv nok til at bevisbyrden går over på innklagede. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen, jf. uttalelsen fra mindretallet i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til.

Ombudet kan ikke se at A har lagt frem noen form for dokumentasjon eller lignende som støtter påstanden om aldersdiskriminering. At det ikke har skjedd aldersdiskriminering støttes etter ombudets mening av at C, som ble innstilt som nr. 2 til stillingen, er omtrent like gammel som A. Ombudet er på bakgrunn av dette kommet til at det ikke er grunn til å tro at alder er vektlagt ved innstillingen av søkerne.

Det neste spørsmålet for ombudet er om Partiet avdeling R handlet i strid med likestillingslovens bestemmelser ved innstillingen/ansettelsen av B.

Ombudet har vurdert saken etter reglene om forskjellsbehandling på grunn av kjønn i likestillingsloven § 3 og reglene om positiv særbehandling i lovens § 3a. Likestillingsloven § 3 første og annet ledd rammer blant annet vektlegging av kjønn ved tilsetting. Slik vektlegging kan imidlertid være tillatt etter reglene om positiv forskjellsbehandling i likestillingsloven § 3a første ledd første punktum.

For ombudet er det ikke tvilsomt at kjønn har blitt tillagt vekt i ansettelsen, jf. innstillingen fra ansettelsesutvalget til fylkesstyremøtet 23. april 2009. Siden det er på det rene at kjønn er vektlagt, finner ombudet det hensiktsmessig å gå direkte på spørsmålet om vilkårene for positiv særbehandling er oppfylt. Det er opp til Partiet avdeling R å sannsynliggjøre at vilkårene foreligger, jf. likestillingsloven § 16.

Vilkårene for å benytte positiv særbehandling er trukket opp gjennom forvaltnings- og rettspraksis. Tiltaket må for det første være egnet til å fremme likestilling, og særbehandlingen må derfor være rettet mot det underrepresenterte kjønnet på det aktuelle området. For det andre må hensynet til likestilling veies opp mot ulempen for den som blir stilt dårligere som følge av tiltaket. Positiv særbehandling kan bare brukes inntil målsettingen om likestilling er oppnådd.

Det følger av praksis fra EF-domstolen knyttet til direktiv 76/207/EØF (likebehandlingsdirektivet), som Norge er bundet av, at adgangen til positiv særbehandling er begrenset til såkalt moderat kvotering, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) punkt 7.2 og 7.4. Med moderat kvotering menes at det underrepresenterte kjønn kan bli foretrukket til en stilling når søkerne har tilnærmet like kvalifikasjoner.

Det første spørsmålet for ombudet er om B kan sies å være tilnærmet like godt kvalifisert som A. Kvalifikasjonsvurderingen må foretas med utgangspunkt i utlysningsteksten. Ombudet vil bemerke at kvalifikasjonskrav til en valgkampmedarbeider i store grad vil være skjønnsmessige, det stilles ingen spesifikke krav til utdanning eller erfaring. Ombudet har begrenset kompetanse til å overprøve skjønnsmessige vurderinger foretatt av arbeidsgiver. Ombudets adgang til å sette til side skjønnsmessige kvalifikasjonsvurderinger er begrenset til tilfeller hvor vurderingen av søkerne fremstår som uforsvarlig eller urimelig, jf. Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 23/2009.

For ombudet kan det synes som om As erfaringer til en viss grad er underkommunisert i forhold til B erfaringer. For ombudet synes det imidlertid som om B besitter den kompetansen som er nødvendig for å fylle de formelle kravene i utlysningsteksten. I tillegg ga B et bedre inntrykk enn A under intervjuet, både i forhold til personlige egnethet til jobben, engasjement og visjoner for stillingen. Ombudet legger også stor vekt på at Partiet avdeling R hadde et godt grunnlag for å vurdere søkerne fordi både B og A har vært aktive i partiet.

Ombudet finner etter dette at Partiet avdeling Rs vurdering av B og A som tilnærmet like godt kvalifiserte, fremstår som verken uforsvarlig eller urimelig. 

Det neste spørsmålet for ombudet er om vilkåret om underrepresentasjon er oppfylt. I redegjørelse av 28. oktober 2009 fremgår følgende:

”På innstillings og ansettelsestidspunktet var Partiet avdeling Rs eneste ansatte, C, en mann. I tillegg var begge kandidatene som ville være engasjert på heltid under valgkampen, D og E, menn.”

Ombudet finner på bakgrunn av dette at vilkåret om underrepresentasjon er oppfylt.

Avslutningsvis må hensynet til likestilling veies opp mot ulempen for den som blir stilt dårligere som følge av tiltaket. Sagt på en annen måte; vil ansettelsen av B være uforholdsmessig inngripende overfor A. Ombudet vil i denne sammenheng vise til at det er snakk om en tidsbegrenset stilling som utgjør i overkant av tre månedsverk. Ombudet mener her likestillingshensyn må veie tungt og ansettelsen kan ikke anses som uforholdsmessig byrdefull overfor A.

Ombudet er etter dette kommet til at Partiet avdeling R har sannsynliggjort at vilkårene for bruk av positiv særbehandling var oppfylt ved ansettelse av valgkampmedarbeider.

Konklusjon

Partiet avdeling R handlet ikke i strid med likestillingslovens eller arbeidsmiljølovens bestemmelser ved ansettelse av valgkampmedarbeider våren 2009. Ombudet er kommet til at vilkårene for bruk av positiv særbehandling er oppfylt, jf. Likestillingsloven § 3a.