A var på intervju, ble ansatt og gjennomgikk en opplæringsperiode på fire vakter. Avdelingsleder ringte deretter A en fredag for å avtale flere vakter og et kurs kommende uke. A opplyste da om at innslaget om psykisk helse som hun hadde blitt intervjuet i forbindelse med skulle sendes på NRK samme kveld. A ble mandag morgen innkalt til en samtale som endte med at arbeidsforholdet hennes ble avsluttet. Arbeidsgiver viser til at samtalen ble foretatt på grunn av bekymringer om As arbeidsutførelse.

Ombudet mener at arbeidsgiver gjennom sin redegjørelse ikke har sannsynliggjort at handlingene og kommentarene fra arbeidsgiver ikke ble foretatt på bakgrunn av opplysningene om As erfaringer som psykiatrisk pasient. 

Saksnummer: 11/1374
Diskrimineringsgrunnlag: nedsatt funksjonsevne
Lovanvendelse: diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4.

Ombudets uttalelse

Sakens bakgrunn

A søkte på sommerjobb i X kommune sommeren 2011, og var på intervju i april. Hun startet deretter sin opplæringsperiode hos X 8. juni.

A jobbet fire opplæringsvakter frem til 15. juni, og var egentlig satt opp på et kurs torsdag 16. juni. Hun fikk tillatelse av arbeidsgiver til å utsette dette kurset fordi hun skulle gjøre et intervju med NRK. Fredag 17. juni ringer arbeidsgiver til A for å avtale vakter for kommende uke. Det er uenighet mellom partene om hvor mange vakter som ble avtalt, men det er enighet om at det ble avtalt vakter mandag 20. juni og tirsdag 21.juni. I telefonsamtalen forteller A også at NRK skal sende programmet hun ble intervjuet til samme kveld.

I forbindelse med at lovutvalget som har sett på behandlingskriteriet i lov om psykisk helsevern la fram sin innstilling hadde NRK et innslag i Dagsrevyen fredag 17. juni.

A stod her frem med sine erfaringer som psykiatrisk pasient.

Da A møter på jobb til avtalt tid mandag morgen tar avdelingssykepleier Y henne til side for en samtale. I samtalen tar Y opp bekymringer om As arbeidsutførelse og sier blant annet at A kanskje hadde passet bedre på en annen avdeling, men at turnusen på den aktuelle avdelingen nå er full. De snakker om programmet NRK sendte fredag kveld, og at arbeidsgiver ikke hadde vært klar over at det var A som var pasienten.

Samtalen avsluttes med at A går derfra, og Y sier hun skal få utbetalt penger for vaktene som er avtalt, samt at hun vil ringe henne dagen etter for å høre hvordan hun har det.

Dagbladet tar samme kveld kontakt med arbeidsgiver for en kommentar og arbeidsgiver velger på bakgrunn av dette å ikke kontakte A dagen etter, da arbeidsgiver er redd for at A vil bruke eventuelle uttalelser mot arbeidsgiver.

Partenes syn på saken

A

A hevder hun ble sagt opp ifra sin sommerjobb ved X på grunn av sin fortid som psykiatrisk pasient.

A viser til at hun ikke fikk negative tilbakemeldinger på arbeidet hun hadde gjort etter de fire første opplæringsvaktene fra 8. juni – 15. juni. Arbeidsgiver, ved avdelingssykepleier Y, ringte på formiddagen fredag 17. juni for å avtale vakter kommende uke. Mandag og tirsdag fikk hun oppgitt klokkeslett, de andre dagene i uken fikk hun ikke klokkeslett.

A viser til positiv tilbakemelding fra de som hadde henne på opplæring og til støtte fra flere kollegaer. A viser til vedlagte facebook-meldinger som viser støtte fra blant annet Z som hadde henne i to av fire opplæringsvakter.

A peker videre på at diagnosen hører fortiden til og at hun er ferdig med den. Det påvirker henne ikke i dag, og hun er lei av å bli vurdert dobbelt så strengt som andre.

X kommune

X kommune avviser at As psykiatrihistorie var årsaken til samtalen mandag 20. juni og den usikkerheten arbeidsgiver følte for henne i arbeidet. Arbeidsgiver uttaler at sommervikarer som ansettes må tilegne seg kunnskap om rutiner, systemer og planer i virksomheten. For å kunne være trygg på at brukerne av tjenesten får den tjenesten de skal ha, også om sommeren, er avdelingssykepleier og assisterende avdelingssykepleier avhengig av god kommunikasjon og regelmessige tilbakemeldinger fra vikarene. Evne til egen refleksjon, integrering i personalgruppen og god dialog mellom personalet blir vektlagt. Vikarene må i løpet av opplæringsvaktene vise evne til selvstendighet i personalgruppen og delta aktivt i rapportmøter.

Arbeidsgiver mener at A ikke hadde disse nødvendige personlige egenskapene. Hun skilte seg ut i vikargruppen. Hun viste ingen selvstendighet, sa ingenting i rapportsammenheng og tok ikke initiativ. Arbeidsgiver viser til at dette var observasjonene til avdelingssykepleier, assisterende avdelingssykepleier og meldinger fra andre i personalgruppen. Avdelingssykepleier og assisterende avdelingssykepleier hadde derfor et møte fredag 17. juni der dette ble diskutert. De besluttet å ta en samtale med A.

Arbeidsgiver uttaler videre at de ikke har inngått noe fast forpliktende arbeidsforhold med A som hun kunne sies opp fra. En avtale om tilkallingsvakter innebærer ikke et forpliktende arbeidsforhold før konkret arbeid er avtalt. A leverte aldri signert arbeidsavtale, taushetserklæring og politiattest.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven:

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. diskriminerins- og tilgjengelighetsloven § 4 første ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her. Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd.

Vernet mot forskjellsbehandling omfatter også funksjonsevne som har vært eller antas å være nedsatt, jf. § 4 femte ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble forskjellsbehandlet på grunn av sin fortid som psykiatrisk pasient i sitt arbeidsforhold i X kommune sommeren 2011.

Innledningsvis vil ombudet kort kommentere X kommunes anførsel om at det ikke forelå et fast forpliktende arbeidsforhold mellom A og kommunen som A kunne bli oppsagt fra. Ombudet ser at A fikk tilsendt, men at hun ikke fikk returnert, signert arbeidsavtale med taushetserklæring og politiattest.

Ombudet ser likevel av e-postkorrespondanse, oversikt over vakter A jobbet og utbetalt lønn at det forelå et arbeidstaker- og arbeidsgiverforhold mellom A og kommunen. Ombudet tar ikke stilling til eventuelle arbeidsrettslige spørsmål i denne uttalelsen. Ombudet går uansett ikke lenger inn i dette spørsmålet da diskriminerings- og tilgjengelighetslovens vern mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne gjelder hele ansettelsesforholdet, fra søknadstidspunkt til avslutning.

Ombudet vil kort slå fast at å miste en jobb eller bli avskåret fra en jobbmulighet er å bli ”stilt dårligere”, jf. dtl § 4.

As arbeidsforhold i X kommune ble slik ombudet forstår det avsluttet etter et møte 21. juni. Spørsmålet blir da om det er grunn til å tro at årsaken til dette var at arbeidsgiver vektla As fortid som psykiatrisk pasient ved vurderingen av henne. Dersom ombudet finner grunn til å tro at As psykiatrihistorie hadde betydning for arbeidsgivers vurdering av henne, går bevisbyrden over på X kommune. X kommune må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

En påstand er ikke nok til å konstatere grunn til å tro. Etter fast praksis fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda må det foreligge opplysninger eller andre omstendigheter som gir holdepunkt for en sammenheng mellom nedsatt funksjonsevne og den vurderingen som ble gjort av A, se blant annet nemndas sak 26/2006.

A opplyser at hun ikke mottok noen form for negativ tilbakemelding på arbeidsutførelsen etter opplæringsvaktene. A viser derimot til at ansatte som hadde henne på opplæring ga positive tilbakemeldinger, og viser som eksempel på dette til Z sin melding på facebook. Z skriver ” Jeg hadde deg selv på opplæring, og jeg er ikke i tvil i det hele tatt om at du hadde klart jobben helt fint..”

Videre ringer avdelingssykepleier Y til A fredag formiddag for å avtale vakter for uken etter. A hevder det ble avtalt vakter for nesten hele uken, mens Y hevder det bare ble avtalt for mandag og tirsdag. Arbeidsgiver har også opplyst at de en av disse dagene satte A opp på PLOMS-kurs (datakurs pleie/omsorg). Ombudet konstaterer at det er uenighet om antall avtalte vakter.

Ombudet ser at arbeidsgiver angir ulike tidspunkt for når samtalen mellom avdelingssykepleierne fant sted fredag 17. juni, men at arbeidsgiver et sted skriver at møtet fant sted før samtalen med A. Hvis det allerede var bestemt at de ville snakke med A kommende mandag, mener ombudet det ville vært naturlig å nevne dette for A. Ombudet ser også at avdelingssykepleier i samtalen mandag 21. juni kommer med kommentarer som knytter As væremåte til en tidligere diagnose.

Med vekt på at det ikke blir gitt noen negative tilbakemeldinger før innslaget på NRK blir vist, at det ble avtalt flere vakter og kurs før innslaget, og deretter arbeidsgivers kommentarer i møte 21. juni, finner ombudet at de ovenstående omstendigheter samlet sett gir grunn til å tro at arbeidsgiver la negativ vekt på As psykiatrihistorie ved vurderingene av henne i jobben. Bevisbyrden går dermed over på arbeidsgiver.

Spørsmålet blir da om arbeidsgiver har sannsynliggjort at As psykiatrihistorie ikke spilte negativt inn i vurderingene av henne.

Arbeidsgiver viser til As arbeidsutførelse som grunn til at de ville ha en samtale med henne. De viser til at de etter opplæringsvaktene var usikker på om A hadde de personlige egenskaper som er nødvendig i denne jobben.

Usikkerheten er slik arbeidsgiver forklarer det basert på avdelingssykepleier og assisterende avdelingssykepleiers observasjoner, samt tilbakemeldinger fra andre i personalgruppen. Ombudet ser av redegjørelsen at arbeidsgiver beskriver A særlig i rapportsammenheng. Usikkerheten de peker på knytter seg til manglende kommunikasjon og dialog. Ombudet kan ikke se at arbeidsgiver redegjør for mangler ved As arbeidsutførelse ute blant brukerne. Ombudet har også bedt arbeidsgiver vise til tilbakemeldinger fra ansatte som hadde A på opplæring.

Arbeidsgiver har ikke vist til slike tilbakemeldinger, men skriver derimot at de ikke har fått tilbakemelding fra Z som hadde A på opplæring. Ombudet mener det er naturlig at arbeidsgiver spør om tilbakemelding fra de som hadde ansvar for opplæringen, og spesielt i et tilfelle de mener seg usikker på vikarens egnethet for jobben.

Arbeidsgiver skriver at formålet med samtalen var å avklare usikkerheten de følte rundt A. Ombudet er usikker på hva arbeidsgiver ønsket å oppnå, men mener at kommentarer som at A ” kanskje ser at hun kan passe i en annen jobb” og at hun kan tenke på dagavdelingen i en annen sammenheng tyder på at de ikke ønsket å beholde A videre som vikar. Ombudet ser også at arbeidsgiver knytter As diagnose opp til hennes væremåte. Arbeidsgiver skriver blant annet at hvis psykiatrihistorien hadde vært kjent, ”ville den gitt avdelingsleder en større forståelse for hennes væremåte”. Væremåten blir deretter brukt som begrunnelse for at hun mangler de nødvendige personlige egenskapene for å utføre jobben.

Arbeidsgiver har i sin redegjørelse ikke vist til mangler ved arbeidsutførelsen ute hos brukerne og har heller ikke vist til tilbakemeldinger fra de som hadde A på opplæring. Ombudet er enig i at brukerne av tjenesten skal ha et like bra tilbud om sommeren, og at det derfor er viktig at arbeidsgiver følger opp vikarene og gir dem tilbakemelding på ting de er usikre på. Ombudet mener likevel at arbeidsgiver ikke har sannsynliggjort at arbeidsgivers handlinger og kommentarer i denne saken ikke ble foretatt på bakgrunn av opplysninger arbeidsgiver fikk om As erfaringer som psykiatrisk pasient.

Ombudet vil avslutningsvis bemerke at diskrimineringsvernet ikke krever at nedsatt funksjonsevne har hatt avgjørende betydning for den vurderingen som er gjort. Det er tilstrekkelig at det er mest sannsynlig at nedsatt funksjonsevne har virket negativt inn i vurderingen.

Ombudets uttalelse innebærer ikke noen form for vurdering av As arbeidsutførelse. Arbeidsgiver er den som er nærmest til å vurdere hvilke personlige egenskaper som er nødvendig i en stilling. Arbeidsgiver er også nærmest til å vurdere arbeidstakerens arbeidsutførelse opp mot det som kreves i stillingen. Ombudet finner at X kommune sin redegjørelse av saken ikke i tilstrekkelig grad har sannsynliggjort at det utelukkende var andre grunner enn As psykiatrihistorie som lå bak den vurderingen som ble gjort av A.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer med at X kommune handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 ved behandlingen av A i arbeidsforholdet sommeren 2011.

Oslo, 21.12.2011
Sunniva Ørstavik, likestillings - og diskrimineringsombud.