A hevdet at han ble forbigått på grunn av nedsatt funksjonsevne og alder da han ikke ble innkalt til intervju til stilling som fagarbeider/maskinfører hos X AS. A mener han med unntak av én av kandidatene var bedre kvalifisert enn de som ble innkalt til intervju.

Likestillings- og diskrimineringsombudet kom frem til at X AS handlet i strid med diskrimineringsforbudet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 og arbeidsmiljøloven § 13-1 ved at de la negativ vekt på As alder og nedsatte funksjonsevne ved utvelgelse av kandidater til jobbintervju. Ombudet la vekt på ulike direkte uttalelser fra arbeidsgiver.

Partene kom ikke til frivillig løsning, og A ønsket å klage saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda for gjentatt vurdering. Han ble gjort oppmerksom på at dette kunne medføre et annet resultat. Nemnda omgjorde ombudets konklusjon, og kom til at det ikke var grunn til å tro at As alder eller nedsatte funksjonsevne ble vektlagt da han ikke ble innkalt til intervju til stilingen. Nemndas saksnummer er 10/2013.

• Dato: 26. april 2012
• Saksnummer: 10/1677
• Lovanvendelse: Arbeidsmiljøloven § 13-1, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4.

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Saksforholdet gjengis på bakgrunn av partenes skriftlige redegjørelser.

X Drift AS lyste ut stilling som fagarbeider/maskinfører med søknadsfrist 11. august 2010. I stillingsutlysningen sto følgende:

X Drift, region nord søker dyktige og selvstendige fagarbeidere/maskinførere til drift og vedlikehold av statlige og fylkeskommunale veier i kommunene B, C, D og E. Oppmøtested vil være B eller C. X er opptatt av mangfold og oppfordrer alle kvalifiserte kandidater til å søke jobb hos oss uavhengig av kjønn, nasjonal eller etnisk bakgrunn.

Arbeidsoppgavene ble oppgitt å være:

• Drift og vedlikeholdsoppgaver av veinettet
• Vakt- og beredskapsoppgaver
• Anleggsoppgaver

Kvalifikasjoner for stillingen var relevant fagbrev, men lang erfaring fra faget kunne erstatte dette.

A er utdannet maskinfører og yrkessjåfør, og har arbeidserfaring fra både kommunal og privat sektor gjennom 18 år. Foruten å oppgi formelle kvalifikasjoner, opplyste A om at han har diagnosen Aspergers syndrom i søknaden. Han skrev også at det ville bli utbetalt tidsubegrenset lønnstilskudd fra NAV dersom han fikk stillingen. A ble ikke kalt inn til intervju, og mottok avslag i posten 2. september 2010.

A har også vært i kontakt med X gjennom NAV-prosjektet Arbeid med bistand, med forespørsel om hospitering i virksomheten. Dette har imidlertid ikke kommet i stand, og A hevder at henvendelsene gjort på hans vegne ikke ble besvart fra Xs side etter den første samtalen.

Ombudet kontaktet X og ba om en redegjørelse for saken, herunder en begrunnelse for at A ikke ble innkalt til intervju. I tillegg spurte ombudet om mulighetene for hospitering hadde blitt vurdert, og i tilfelle hvilken betydning As diagnose hadde i vurderingen.

X svarte ombudet i brev, hvor de også oppga at det var mange arbeidstakere med høy alder i arbeidslaget, og de ønsket å rekruttere yngre arbeidstakere av hensyn til kompetanseoverføring og mangfold.

A var 49 år da han søkte på stillingen.

Partenes syn på saken

 A:
A hevder at X har diskriminert ham på grunn av hans nedsatte funksjonsevne og på grunn av hans alder, da han ikke ble innkalt til intervju til stilling som maskinfører. Ut fra opplysningene på utvidet søkerliste om formelle kvalifikasjoner og arbeidserfaring, hevder A at han med unntak av én søker er langt bedre kvalifisert enn søkerne som er innkalt til intervju. Kun én av de fire innstilte søkerne er bedre kvalifisert enn ham. (To av søkerne på intervjulisten er imidlertid ikke oppført på utvidet søkerliste, men ingen av disse er innstilt til stillingen.) Etter en vurdering av kvalifikasjonene burde A vært innkalt til intervju.

Hans CV med attester viser at han kan jobbe både selvstendig og i team, og ta raske avgjørelser, slik X har etterspurt. I sin tidligere stilling har han hatt både vakt- og beredskapsoppgaver, slik det er etterspurt i utlysningen. Det ble oppgitt i stillingsutlysningen at oppmøtested ville være B eller C, og A bor i gangavstand til stasjonen i C. Dette underbygger at andre forhold er vektlagt.

Xs påstand om at han er en ustabil arbeidstaker er tatt ut av sammenheng. A har hatt flere, kortere arbeidsforhold fordi bygg- og anleggsbransjen er sesongbetont, og flere av stillingene er feriejobber. Dersom han nekter å ta kortere oppdrag, vil han miste dagpengene fra NAV.

A var åpen i søknaden om at han har Aspergers syndrom. Xs svar på spørsmålet om hospitering viser at de er forutinntatte, med en antakelse og formening om at personer med Aspergers syndrom er evneveike, og at A ikke er kompetent til yrket han har hatt i mange år. X har tatt sine avgjørelser uten individuell vurdering, som kunne vært gjort gjennom samtale, intervju eller referansesjekk.
 
Xs redegjørelse for saken viser at de også har lagt vekt på alder i sin rekruttering med det formål å få yngre arbeidstakere, i strid med arbeidsmiljølovens regler. Alle søkerne som ble innkalt til intervju var under 40 år, med unntak av en person som tidligere hadde jobbet som maskinfører i virksomheten. Dette har også hatt betydning ved vurderingen av A som søker, da han var 49 år på søknadstidspunktet.

X:
X avviser As påstander. Det var mange gode søkere til stillingen, og de mottok totalt 35 søknader til stillingen, hvorav mange godt kvalifiserte søkere. Alle søkere ble vurdert på lik linje, og seks søkere ble kalt inn til intervju. En av disse hadde fortrinnsrett til stillingen som følge av tidligere nedbemanning, men kunne av helsemessige årsaker ikke ansettes. Søkerne til stillingen måtte, i tillegg til å ha de nødvendige førerkort og maskinførerbevis, kunne jobbe både selvstendig og i team, kunne ta avgjørelser ”der og da” ute på veien sommer som vinter, og ha vakt- og beredskapsoppgaver.

Videre ble det lagt vekt på søkernes erfaring, stabilitet i arbeidslivet og hvor de bodde sett i sammenheng med veinettet som skulle driftes.  A ble ikke funnet kvalifisert til stillingen fordi hans CV viste at han hadde hatt mange forskjellige arbeidsgivere og korte ansettelsesforhold, og han ble vurdert å være en ustabil arbeidstaker. Hans funksjonsevne eller alder ble ikke vektlagt.

Det er et mål å ha mangfold i arbeidslaget med hensyn til alder, kjønn og etnisk bakgrunn. Det er nødvendig med både yngre og eldre arbeidstakere for å kunne trekke veksler på hverandre, gi god kompetanseoverføring og et godt arbeidsmiljø. Det er tillatt å vektlegge alder, jf. arbeidsmiljøloven § 13-3. X har likevel ikke noen praksis hvor de legger vekt på alder ved rekruttering, og to av de innkalte kandidatene ved denne ansettelsesprosessen var eldre enn 40 år.

Selv om B og C ble opplyst å være oppmøtested i stillingsutlysningen, var dette ikke avgjørende for rekrutteringsprosessen, men kun et forhold som ville kunne ha praktisk betydning og gjøre det enklere for arbeidsgiver og arbeidstaker.

Når det gjelder mulighetene for hospitering, skriver X at dette ikke har blitt vurdert, fordi de mener at dette ikke er den rette jobben for A.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og arbeidsmiljøloven kapittel 13 eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3 og 4.

Forbud mot diskriminering i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og arbeidsmiljøloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første ledd forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av alder. Forbud mot diskriminering gjelder på alle stadier i en ansettelsesprosess, også ved innkalling til intervju.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon.

Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne stilles dårligere enn andre.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, er ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder, jf. arbeidsmiljøloven § 13-3 annet ledd og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd. Forskjellsbehandling på grunn av nedsatt funksjonsevne i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke,

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13 og arbeidsmiljøloven § 13-8.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X ved manglende innkalling av A til intervju til stilling som fagarbeider/maskinfører handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne og/eller alder, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 og arbeidsmiljøloven § 13-1.

Ombudet vil innledningsvis slå fast at det å ikke bli tilbudt en stilling klart vil regnes som ”å stilles dårligere”, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4, jf. § 3, og arbeidsmiljøloven § 13-1. Det samme gjelder å ikke bli innkalt til intervju, ettersom muligheten for tilsetting da blir avskåret, jf. Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 41/2009. Ombudet kan ikke uttale seg om A skulle fått stillingen, ettersom vurderinger av personlig egnethet under intervju er en viktig del av ansettelsesprosessen. Diskrimineringsvernet gjelder imidlertid alle sider i en ansettelsesprosess, herunder utvelgelse til intervju.

Dersom ombudet finner at det er omstendigheter som gir grunn til å tro at nedsatt funksjonsevne og/eller alder har hatt betydning for at A ikke ble kalt inn til intervju, går bevisbyrden over på X. X må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd. En påstand om at A ble utsatt for diskriminering er ikke tilstrekkelig til at bevisbyrden går over på X. For at det skal foreligge omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har funnet sted, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens omstendigheter for øvrig. En påstand om diskriminering, eller bare det faktum at klager har nedsatt funksjonsevne eller høyere alder enn de som ble innkalt, er ikke tilstrekkelig.

Ombudet vil behandle de to diskrimineringsgrunnlagene i rekkefølge.

Alder

X har i sin første redegjørelse for ombudet uoppfordret vist til at de ønsket å rekruttere yngre arbeidstakere ved denne ansettelsen. Også i senere redegjørelse har X påpekt at det var ønskelig med aldersspredning i arbeidslaget, samt at det unntaksvis er adgang til å vektlegge alder ved rekruttering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-3. De søkerne ombudet har fått opplysninger om av de som ble innkalt til intervju, var henholdsvis 23, 28, 31, 39 og 56 år.

Til tross for at X i senere brev avviser at alder blir vektlagt ved rekruttering, gav de uoppfordret opplysninger om at de søkte å få en aldersspredning i arbeidslaget. Dette tilsier at alder ble vektlagt i rekrutteringen. X viser i senere brev til ombudet til at de blant de innkalte kandidatene hadde to personer som var eldre enn 40 år. Dette er ikke avgjørende for ombudet. Når X likevel uoppfordret, som en konkret begrunnelse for at A ikke ble innkalt til intervju viser til behov for alderspredning i arbeidslaget, mener ombudet at dette er tilstrekkelig til at det er grunn til å tro at hans alder konkret var en faktor ved utvelgelse da han ikke ble kalt inn til intervju.

Spørsmålet for ombudet etter dette blir hvorvidt det i dette tilfellet var tillatt å vektlegge As alder etter unntaksbestemmelsen etter arbeidsmiljøloven § 13-3 annet ledd. Unntaksbestemmelsen slår fast at forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles, ikke er diskriminering i strid med loven. De tre vilkårene er kumulative, og de må alle være oppfylt for at unntaksbestemmelsen skal komme til anvendelse. Det må foretas en konkret vurdering.

X har vist til at det er nødvendig med både yngre og eldre arbeidstakere for å kunne trekke veksler på hverandre, gi god kompetanseoverføring og et godt arbeidsmiljø. Ombudet ser at ønske om overføring av kompetanse fra erfarne til mindre erfarne arbeidstakere i et arbeidslag generelt sett vil kunne være en fornuftig og saklig begrunnelse for å ønske aldersspredning i et arbeidslag. 

Det må imidlertid også være nødvendig i det konkrete tilfellet, ved at det er en overvekt av arbeidstakere i den ene aldersgruppen. Det følger av lovens forarbeider at det skal tungtveiende grunner til for å tillate forskjellsbehandling, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 194.

I dette konkrete tilfellet kan ombudet ikke se at det er dokumentert at alderssammensetningen i arbeidslaget er så skjev at det er nødvendig kun å rekruttere svært mye yngre arbeidstakere. Ombudet ser etter Xs opplysninger at ti av 34 ansatte er 60 år eller eldre, og X har oppgitt at fagarbeidere hos dem erfaringsmessig går av ved fylte 62 år. Når ombudet likevel mener nødvendighetsvilkåret ikke er oppfylt i dette tilfellet, vises det til at A på rekrutteringstidspunktet var 49 år. Ombudet legger til grunn at en arbeidstaker på 49 år fortsatt vil ha mange år igjen som yrkesaktiv.

Etter dette er ombudet kommet til at det ikke er sannsynliggjort at det var nødvendig å vektlegge As alder ved utvelgelse til intervju. Som nevnt ovenfor må det tungtveiende grunner til for å tillate forskjellsbehandling, og forarbeidene viser videre til at aldersdiskrimineringsvernet særlig tar sikte på å øke eldre arbeidstakeres deltakelse i arbeidslivet, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 194. Ettersom vilkårene er kumulative går ombudet ikke inn på om det var uforholdsmessig i dette tilfellet.  X handlet dermed i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 første ledd da de la vekt på As alder ved utvelgelse til intervju.

Nedsatt funksjonsevne

A hevder at han er bedre kvalifisert enn flere av de som er innkalt til intervju, og at han ikke ble innkalt fordi han oppgav at han har Aspergers syndrom.

Ved tilsettinger i det offentlige gjelder det ulovfestete kvalifikasjonsprinsippet. Prinsippet innebærer at den som etter en helhetsvurdering er best kvalifisert for stillingen, skal ansettes. Det er imidlertid ikke nødvendig for ombudet å ta stilling til om X kan anses å være et forvaltningsorgan bundet av kvalifikasjonsprinsippet i denne forbindelse, idet man i ansettelsessaker også i privat virksomhet normalt går ut fra at det er den kandidaten som er best kvalifisert for stillingen som bør ansettes. Utgangspunktet for denne vurderingen vil være kravene i utlysningsteksten, sammenholdt med kvalifikasjonene som fremgår av innsendt cv og søknad.

Som ledd i vurderingen av om det er grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, er det relevant å foreta en sammenlikning av kvalifikasjonene til de som ble innkalt til intervju og den som mener seg forbigått. Det følger av ombudets praksis at dersom klager etter en slik sammenligning fremstår som bedre kvalifisert, er det en omstendighet som kan gi «grunn til å tro» at det har skjedd forbigåelse i strid med diskrimineringslovgivningen. Ombudet vil i den forbindelse bemerke at ombudet ikke foretar en overprøving av arbeidsgivers vurdering av søkernes kvalifikasjoner og hvilke kvalifikasjoner som best egner seg for stillingen. Ombudet ser derimot på om det er noe som tyder på at den vurderingen arbeidsgiver har gjort ikke fremstår som saklig og balansert.

Arbeidsgiver har i utlysningsteksten satt opp kvalifikasjoner det søkes etter hos den som ansettes. I forbindelse med utvelgelse til intervju vil det særlig være på bakgrunn av søkernes utdanning og erfaring man kan sammenlikne dem.

I stillingsutlysningen til stillingen som fagarbeider/maskinfører etterspørres relevante fagbrev, men det opplyses at lang erfaring kan erstatte dette. Det er ikke presisert hvilke fagbrev som ville være relevante, men utdanningsretning er ”bygg/veg- og anlegg” og arbeidsoppgavene er oppgitt å være drift og vedlikeholdsoppgaver av veinettet, vakt- og beredskapsoppgaver og anleggsoppgaver.

A er utdannet som maskinmekaniker, anleggsmaskinfører og yrkessjåfør, noe ombudet legger til grunn at utgjør en bred faglig plattform. Arbeidsoppgavene som er oppgitt i stillingsutlysningen er generelle i sin form, og ombudet legger videre til grunn at A med sine brede formelle kvalifikasjoner ville være i stand til å utføre disse. Dette er heller ikke bestridt av X. As referanser viser videre at han har erfaring fra tilsvarende arbeidsoppgaver som de etterspurt i stillingsutlysningen, noe som underbygger at han er kvalifisert til å innkalles til intervju. Ombudet sammenlikner her for eksempel med søker nr. 10 på utvidet søkerliste, som har færre formelle kvalifikasjoner og langt kortere arbeidserfaring, og som både ble innkalt til intervju og tilbudt stilling. Dette kan underbygge at andre forhold er vektlagt i utvelgelsesprosessen. X har heller ikke vist til at A mangler formelle kvalifikasjoner.

X hevder imidlertid at de vektla stabilitet i arbeidslivet ved utvelgelse til intervju, og at A hadde hatt en rekke kortvarige arbeidsforhold og mange arbeidsgivere. A bestrider ikke dette, men viser blant annet til at bransjen er sesongbetont for arbeidere som ikke har fast stilling hos en større virksomhet, og at han som arbeidsledig må ta de stillingene som NAV tilbyr for å beholde dagpengene. Ombudet vil påpeke at selv om stabilitet i arbeidslivet som kriterium for utvelgelse til intervju i utgangspunktet er et nøytralt moment, kan det slå uheldig ut for visse grupper søkere. Ombudet går ikke nærmere inn på denne problemstillingen her.

Til støtte for sitt syn om at arbeidsgiver har vektlagt at han har Aspergers syndrom ved utvelgelse av kandidater til intervju, viser A til at arbeidsgiver som svar på spørsmålene om hospitering svarer i brev til ombudet at de «mener og tror» at det ikke er den rette jobben for ham. Selv om arbeidsgiver ikke eksplisitt knytter denne antakelsen opp mot As funksjonsevne, fremstår denne antakelsen for ombudet som ubalansert, sett i sammenheng med at A tidligere i mange år har hatt tilsvarende jobber i lengre perioder og derved har vist at han kan utføre denne typen oppgaver. Også hans referanser bekrefter dette, noe som fremgår av attester som ble vedlagt As søknad. X har ikke konkretisert hvorfor de «mener og tror» at dette ikke er den rette jobben for A. Ettersom X ikke har oppgitt noen andre grunner for deres antakelse om de «mener og tror» at dette ikke er den rette jobben for A, finner ombudet etter en helhetsvurdering det som mest sannsynlig at As nedsatte funksjonsevne ble vektlagt negativt ved utvelgelse av kandidater til intervju.

Ombudet understreker at vi med dette ikke har tatt stilling til hvorvidt A skulle blitt ansatt i stillingen som fagarbeider/maskinfører.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet til at X handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder i arbeidsmiljøloven § 13-1, da de la vekt på  As alder ved utvelgelse av kandidater til intervju på stilling som fagarbeider/maskinfører.

Videre har Likestillings- og diskrimineringsombudet kommet til at X handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første ledd, ved at As nedsatte funksjonsevne ble tillagt vekt ved utvelgelse av kandidater til intervju på stilling som fagarbeider/maskinfører.