15/249 Mannlig turnuslege diskriminert da han ikke fikk komme tilbake for å fullføre turnustjenesten

En mannlig turnuslege skulle ut i foreldrepermisjon. Han ønsket å komme tilbake for å fullføre turnustjenesten 1. mai, men måtte vente til 1. september fordi det ikke var noen ledige turnusstillinger. Dette innebar at han måtte ta ut ulønnet permisjon i fire måneder. Legeforeningen mente at mannen hadde rett til å komme tilbake ved permisjonens slutt, og at kommunen måtte opprette en ny stilling. Kommunen hevdet at den hadde forsøkt å få til dette, men at det ikke var mulig. Kommunens turnusplasser var allerede tilbudt til andre turnusleger. Turnuslegen fikk en turnusstilling i en annen kommune med oppstart i juni.

Ombudet mente at mannen ble stilt dårligere som følge av uttak av foreldrepermisjon ved at han mistet en månedsinntekt, og at han ble forskjellsbehandlet i strid med loven. Ombudet mente at kommunens ansettelsespraksis gjorde det vanskelig for tidlig gjeninntreden for turnusleger i permisjon, og at kommunen ikke hadde vist at praksisen var nødvendig.

• Saksnummer: 15/249
• Lovgrunnlag: likestillingsloven § 5
• Dato for uttalelse: 7. desember 2015

Sakens bakgrunn

A og X kommune inngikk 4. november 2013 en avtale om at A i perioden 1. september 2014 til 28. februar 2015 skulle være ansatt som turnuslege i X kommune.

A søkte 30. juli 2014 om foreldrepermisjon fra 1. november 2014 til 1. mai 2015. A fikk innvilget permisjon fram til utløpet av arbeidsavtalen. Kommunen tilbød ham å komme tilbake 1. september 2015 for å fullføre resttjenesten. Partene er uenige om hvorvidt A hadde rett til å komme tilbake for å fullføre resttjenesten fra og med 1. mai 2015, eller om han måtte vente til første ledige stilling med oppstart 1. september 2015.

A sa i e-post 13. mai 2015 fra seg stillingen som turnuslege i X kommune, da han hadde søkt og fått tilbud om en utlyst stilling som turnuslege i Y kommune med oppstart i juni 2015.

Om turnuslegeordningen

Turnusordningen for leger omfatter ett års praksis på sykehus etterfulgt av seks måneders turnustjeneste i kommunehelsetjenesten. Dette ble ikke endret ved innføringen av ny turnusordning som ble innført med virkning fra 31. januar 2013. Gjennomføring av turnustjeneste var etter den tidligere ordningen et krav for å få autorisasjon som lege. Etter den nye turnusordningen er turnustjenesten et krav for å kunne starte et spesialiseringsløp og for å kunne arbeide selvstendig med refusjon fra folketrygden. Gjennomføring av seks måneders turnustjeneste i kommunehelsetjenesten er altså fremdeles en del av et utdanningsløp, og et krav fra myndighetene som alle leger som ønsker å ha en legekarriere i Norge, må oppfylle.

Den andre endringen i turnusordningen er at det ikke lenger er en rett for ferdige medisinstudenter å få turnusplass fordelt av staten etter loddtrekning. Ordningen er nå søknadsbasert, det vil si at de nyutdannede legene må søke om turnusplass og bli ansatt i sykehus og kommune etter alminnelige regler for utlysning og ansettelse. Dette medfører at antall stillinger er begrenset og at noen leger som søker ikke får en stilling. Antall plasser fastsettes i statsbudsjettet. Alle ordinære turnusstillinger utlyses samlet på Helsedirektoratets søknadsportal to ganger i året. De ordinære turnusstillingene har oppstart 1. mars eller 1. september. Legene ansettes da i tidsbegrensede stillinger. Utlysning av og søknad på en slik stilling er et krav for at turnustjenesten senere skal kunne godkjennes av statlig myndighet. Restplasser som utlyses utenom de ordinære stillingene vil også kunne gi tellende tjeneste.

Turnusleger har krav på foreldrepermisjon, sykmelding og annen permisjon under særlige omstendigheter på samme måte som andre arbeidstakere. Vesentlig fravær fra stillingen, uansett årsak, medfører at tjenesten ikke blir godkjent.

Forskrift om spesialistgodkjenning av helsepersonell og turnusstillinger for leger (turnusforskriften) gjelder for gjennomføringen av turnustjenesten. Merknadene til forskriftens bestemmelse om rett til å fullføre tjenesten etter permisjon ble fjernet 1. november 2014, og erstattet av Helsedirektoratets rundskriv «Turnus for leger - Rundskriv og veileder til turnusordning for leger» (IS-6/2015) som ble utgitt i februar 2015.

Relevante bestemmelser i turnusforskriften:

Av turnusforskriften § 16 framgår følgende om permisjon innvilget av kommune:

En lege som får permisjon på grunn av svangerskap, foreldreperiode eller langvarig sykdom fra turnusstilling i en kommune, skal tilbys å fullføre turnusperioden i en ledig turnusstilling i samme kommune.

Turnusstillingen skal gi turnuslegen en samlet turnustid i kommune på minst seks måneder.

 § 15 tredje og fjerde ledd gjelder tilsvarende.

Av § 15 tredje og fjerde ledd framgår følgende:

Den turnusstillingen som tilbys turnuslegen som kommer tilbake fra permisjon skal ikke lyses ut.

Sykehus, helseforetak og kommune skal samarbeide med turnuslegen om å legge til rette for at ventetiden mellom permisjonens utløp og tiltredelse i ny stilling blir så kort som mulig.

Av de tidligere merknadene til § 15 til turnusforskriften, som ble fjernet og erstattet av Helsedirektoratets rundskriv, framgår det blant annet følgende om § 15 fjerde ledd:

Fjerde ledd bestemmer at sykehus, helseforetak og kommune skal samarbeide med turnuslegen om å legge til rette for at ventetiden mellom permisjonens utløp og tiltredelse i ny stilling blir så kort som mulig. Det normale ved permisjoner vil være at arbeidsgiveren innretter vikariater og nye turnusstillinger på en måte som gjør det mulig for den turnuslegen som har hatt permisjon å komme tilbake til turnusstilling ved permisjonstidens slutt. Dette er spesielt praktisk ved svangerskapspermisjoner og andre permisjoner som kan planlegges. I disse tilfellene bør turnuslegen og de involverte arbeidsgiverne samarbeide om å planlegge tilbakekomsten med sikte på en sømløs overgang.

[…]

Det kan også oppstå tilfeller hvor ny lege allerede er tilsatt i turnusstillingen for neste periode når permisjonen innvilges. I disse tilfellene vil den turnuslegen som går ut i permisjon normalt måtte vente på at stillingen blir ledig. Dette vil trolig være situasjonen i mange kommuner. Helseforetakene og sykehusene vil normalt ha større spillerom enn kommunene.

I Helsedirektoratets rundskriv framgår blant annet følgende om turnusforskriften § 15 fjerde ledd:

Det følger av § 15 fjerde ledd at sykehus, helseforetak og kommune skal samarbeide med turnuslegen om å legge til rette for at ventetiden mellom permisjonens utløp og tiltredelse i ny stilling blir så kort som mulig. Arbeidstaker bør tidligst mulig varsle arbeidsgiver om fremtidig permisjon for å muliggjøre en raskere gjeninntreden.

Arbeidsgiveren må innrette vikariater og nye turnusstillinger på en måte som gjør det mulig for den turnuslegen som har hatt permisjon å returnere til turnusstilling ved permisjonstidens slutt.

Det kan oppstå tilfeller hvor en turnuslege allerede er tilsatt i turnusstillingen for neste periode når permisjonen innvilges. I disse tilfellene vil den turnuslegen som går ut i permisjon normalt måtte vente på at stillingen blir ledig. Det bør tilstrebes at alle muligheter for tidlig gjeninntreden forsøkes, herunder vurdering av opprettelse av en ekstra plass for gjennomføringen. Dette krever en god dialog mellom arbeidsgivere og arbeidstaker. Helseforetakene og større kommuner vil normalt ha større spillerom enn små kommuner.

Av turnusforskriften § 12 framgår følgende om kobling av turnusstilling i sykehus og kommune:

Kommunen og helseforetak eller sykehus skal samarbeide om å lyse ut turnuslegestillinger koblet, slik at den som tilsettes får anledning til å gjennomføre turnustjeneste. Stillingene kan kobles på en av følgende måter:

• a) Søkeren tilsettes samtidig i en stilling ved et sykehus, eller et helseforetak, og i en stilling i en bestemt kommune.
• b) Søkeren tilsettes først i en stilling ved et sykehus eller et helseforetak. Søkeren gis deretter rett til ansettelse i én av de kommunene som sykehuset eller helseforetaket samarbeider med. Søkeren skal tilsettes i kommunen i rimelig tid før tjenesten der er planlagt å begynne.

Tilsettingen i sykehuset og tilsettingen i kommunen er to ulike arbeidsforhold.

Helsedirektoratet kan pålegge helseforetak, sykehus og kommuner å lyse ut turnuslegestillinger koblet.

Dersom det kan bidra til en mer effektiv forvaltning av ledige turnusstillinger for leger, kan Helsedirektoratet gjøre unntak fra kravene om kobling.

Partenes syn på saken

Den norske legeforening på vegne av A:

Legeforeningen hevder at X kommune handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av foreldrepermisjon da A ikke fikk komme tilbake til turnuslegestillingen på det tidspunktet han ønsket. A ble pålagt fire måneder ufrivillig, ulønnet permisjon.

Ut fra forskrift om spesialistgodkjenning av helsepersonell og turnusstillinger for leger § 16, jf. § 15 med merknader, har kommunen plikt til å planlegge tilbakekomsten med sikte på en sømløs overgang. Dette stiller krav til aktivitet fra kommunens side for å legge til rette for tilbakekomst på ønsket dato. X kommune har ikke forsøkt å legge til rette for at A kunne komme tilbake 1. mai 2015.

Etter Helsedirektoratets oppdaterte rundskriv og veileder til turnuslegeordningen kommer det enda tydeligere fram at arbeidsgiver må innrette vikariater og nye turnusstillinger på en måte som gjør det mulig for den turnuslegen som har hatt permisjon å returnere til turnusstilling ved permisjonens slutt. I tillegg presiseres det at alle muligheter for tidlig gjeninntreden bør forsøkes, herunder vurdering av ekstra plass for gjennomføringen. Rundskrivet innebærer ingen endring av kommunens plikter, kun en presisering.

A var tilsatt ved Z legesenter fram til han gikk ut i permisjon. As veileder ved legesenteret, B, kontaktet kommunen og tilbød seg å ta imot A fra og med 1. mai, selv om det allerede var tilsatt en turnuslege ved senteret. Kommunens argument om at det ikke var en ledig turnuslegestilling og heller ikke mulig å opprette en med tanke på at det må være nok arbeidsoppgaver for en ekstra stilling, er dermed ikke relevant.

X kommunes eneste argument for at A ikke kunne komme tilbake er kommunens økonomiske situasjon. Det at kommunen ikke hadde lønnsmidler til en ekstra turnuslegestilling kan ikke være avgjørende. Det må foretas en interesseavveining mellom kommunens økonomiske muligheter til å finne inndekning for lønnsmidlene, mot As privatøkonomiske utfordringer ved pålagt ulønnet permisjon. Likestillingsloven er ment å verne foreldre ved blant annet foreldrepermisjon, slik at det er klart at hensynet til A må veie tyngst i en slik avveining.

X kommune har ikke dokumentert at kommunen kontaktet fylkeslegen for å undersøke muligheten for å opprette en ekstra stilling. Det er dermed verken mulig å etterprøve hvordan problemstillingen ble lagt fram fra kommunens side, eller hvilket grunnlag kommunen hadde for å konkludere med at det ikke var mulig å opprette ny plass for fullføring av resttjenesten.

Kommunens argument om at A varslet for sent til at kommunen kunne holde en stilling ledig kan ikke vektlegges. A varslet kommunen tre måneder før han skulle ut i permisjon. Dersom han skulle unngått at kommunen ansatte en annen turnuslege for våren 2015, måtte han ha varslet om permisjonen cirka én til to måneder før barnet var født og cirka syv til åtte måneder før permisjonen skulle starte. Dersom det oppstilles et krav om så tidlig varsling, vil vernet etter likestillingsloven uthules kraftig.

Legeforeningen har gjennom A fått opplyst at det var Y kommune som administrerte fordelingen av turnusleger. Da A kontaktet Y kommune, fikk han beskjed om at det var «X kommunes bord inntil videre». At A til slutt fikk et vikariat ved Y kommune, skyldes utelukkende As innsats. X kommune bidro ikke til en løsning.

X kommune ved rådgiver B:

X kommune viser i sin redegjørelse til at det framgår av forskriften at en turnuslege som har vært i foreldrepermisjon skal tilbys å fullføre resttjenesten i en ledig turnusstilling i samme kommune. Kommunen mottar to turnusleger. Da A søkte om permisjon 30. juli 2014 hadde kommunen allerede ansatt to turnusleger i perioden fra 1. mars til 31. august 2015. Disse legene ble ansatt 28. april 2014. Det var derfor ingen ledig turnusstilling i X kommune som kunne tilbys A fra tidspunktet han ønsket. A fikk tilbud om å fullføre tjenesten i første ledige stilling med oppstart 1. september 2015.

Kommunen viser til Helsedirektoratets rundskriv, hvor det også framgår at turnuslegen normalt skal tilbys første ledige stilling. Det framgår imidlertid at det kan oppstå tilfeller hvor en turnuslege allerede er tilsatt i turnuslegestillingen for neste periode når permisjonen innvilges. I disse tilfellene vil den turnuslegen som går ut i permisjon normalt måtte vente på at stillingen blir ledig. Kommunen kan ikke se at den har plikt til å la turnuslegen gjeninntre på det tidspunkt han selv ønsker. Det skal legges til rette for at det er mulig med en gjeninntreden ved permisjonens slutt, men dette innebærer ikke en ubetinget rettighet for turnuslegen til gjeninntreden ved permisjonens avslutning. Tvert imot gjentas det flere ganger i rundskrivet at turnuslegen normalt må vente på første ledige stilling. Det framgår heller ikke av forskriften, merknadene til forskriften eller av rundskrivet at kommunen har plikt til å opprette en ekstra stilling. Det står at kommunen skal vurdere å opprette en stilling, men hvor vidt det etter en slik vurdering er aktuelt å opprette en stilling må være opp til den enkelte kommune å avgjøre. I denne vurderingen vil kommunens størrelse ha betydning for dens mulighet til å opprette en ny stilling.

Kommunen mener at spørsmålet er om den gjorde det som kan forventes for å forsøke å tilby A retur på tidligst mulig tidspunkt. Permisjonssøknaden kom kun én måned før A skulle starte i turnustjenesten. Det var derfor vanskelig for helseforetak og X kommune å planlegge i denne situasjonen. Videre manglet X kommune på tidspunktet da A søkte om permisjon erfaring med håndtering av permisjoner etter den nye turnuslegeordningen. Helsedirektoratets rundskriv var ikke utgitt da han søkte. Kommunen søkte råd både via Fylkeslegen i Nord-Trøndelag, Statens autorisasjonskontor for helsepersonell (SAK), KS og Helsedirektoratet. X kommune fikk til slutt avklarende råd fra Helsedirektoratet. Helsedirektoratet uttalte at turnuslegen har rett til å søke om permisjon, men at vedkommende da måtte vente på en ledig turnusstilling i kommunen. Helsedirektoratet skisserte ulike løsninger, herunder at helseforetaket kunne ha en løpende dialog med turnuslegen om eventuelle andre permisjoner i nærliggende kommuner som kunne gjøre det mulig å tilby A å gjennomføre resttjenesten fra tidspunktet han ønsket. Kommunen forholdt seg til rådet fra Helsedirektoratet. A fikk tilbud om å komme tilbake 1. september 2015 for å fullføre resttjenesten i samme kommune, ved samme legekontor og med samme veileder som han hadde før han gikk ut i permisjon. Kommunen satte A i kontakt med de ansvarlige i nærliggende kommuner slik at han kunne ha en løpende dialog med dem i tilfelle det skulle bli en stilling ledig før 1. september.

X kommune forsøkte så langt det var råd å finne alternative løsninger. Kommunen kontaktet Z legesenter for å undersøke om legesenteret kunne legge til rette for at A kunne komme tilbake til ønsket dato for å gjennomføre resttjenesten. Det er riktig at As veileder ved legesenteret var positiv til dette, og at dette kunne blitt en løsning dersom kommunen fikk tildelt en ekstra turnusstilling i perioden. Dette ble imidlertid ikke aktuelt. Kommunen kontaktet fylkeslegen for å undersøke muligheten for å opprette turnusstilling for restperioden til A. Det ble avklart at kommunen ikke ville få fastlønnstilskudd for å ta inn en turnuslege utover de tildelte plassene kommunen har. X kommune er en middels stor kommune med økonomiske utfordringer på flere av sine virksomhetsområder. Kommunen hadde dessverre ikke økonomi til selv å finansiere en ekstra turnuslegestilling for A. Dette ville medført ekstra økonomiske kostnader på grunn av lønnsmidler til turnuslege og veileder, tilgang til kontorlokaler og utgifter til annet materiell som turnuslegen trenger.

Turnuslegene tilsettes om lag ett år før de skal starte i turnustjenesten i kommunen. Bakgrunnen for denne praksisen er vedtak som ble fattet i Administrativt samarbeidsutvalg i Helse Nord-Trøndelag om at turnusforskriften § 12 alternativ b legges til grunn for tilsettingen av turnuslegene. På bakgrunn av vedtaket konkluderte Fagnettverket/Personalnettverket i Nord-Trøndelag om en prosedyre for ansettelse i kommunene. Rent praktisk har kommunene tilhørende Sykehuset Levanger samordnet selve fordelingen av turnuslegene ved at en representant fra hver kommunegruppe i personalnettverket møtes og fordeler turnuslegene på bakgrunn av kandidatenes prioritering av ønsket kommune, og jevner ut på rimelig måte kommunene imellom. Turnustjenesten i kommunen avtales direkte mellom turnuslegen og den enkelte kommune innen fire uker etter at kommunen har mottatt utfylt søknadsskjema om arbeid i kommune.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum. Menn er også vernet mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon etter samme bestemmelse.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6. Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn omfattes ikke av unntaksbestemmelsen. Vernet mot slik forskjellsbehandling er tilnærmet absolutt.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om det at A ikke fikk komme tilbake til stillingen som turnuslege i X kommune fra og med 1. mai 2015 er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av foreldrepermisjon, jf. likestillingsloven § 5.

Ombudet vil først ta stilling til om A ble stilt dårligere som følge av at han ikke fikk komme tilbake til ønsket tidspunkt. For at personer skal anses å være stilt dårligere, er det ikke et krav om at det må være en konkret sammenligningsperson, jf. Ot.prp. nr. 77 (2001-2002) s. 29 og 30. Det er tilstrekkelig at personen har blitt stilt dårligere på grunn av foreldrepermisjonen sin.

A fikk ikke komme tilbake til turnustjenesten i X kommune 1. mai 2015, noe som i utgangspunktet innebar at han måtte ta ut fire måneder ulønnet permisjon. Tap av fire måneders inntekt ville uten tvil ført til at A ble stilt dårligere på grunn av foreldrepermisjonen. Etter det ombudet har fått opplyst søkte A våren 2015 på en utlyst restplass i Y kommune, hvor han fikk tilbud om å gjennomføre resttjenesten fra og med begynnelsen av juni 2015. Det vil si at han måtte ta ut ulønnet permisjon i cirka én måned. Selv om perioden A måtte gå uten inntekt ble kortet ned, mener ombudet at også tapet av én månedsinntekt innebærer at A ble stilt dårligere som følge av foreldrepermisjonen.

A ble dermed forskjellsbehandlet i strid med likestillingsloven § 5.

Var forskjellsbehandlingen tillatt?

Ombudet må vurdere om forskjellsbehandlingen var tillatt etter likestillingsloven § 6. For at forskjellsbehandlingen skal være tillatt må den ha et saklig formål, den må være nødvendig for å oppnå formålet, og det må ikke være uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles. Alle tre vilkårene må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen skal være tillatt, og det er kommunen som må sannsynliggjøre at vilkårene er oppfylt, jf. likestillingsloven § 27.

Når det gjelder unntaksbestemmelsens rekkevidde er det i forarbeidene til likestillingsloven, Prop. 88 L (2012-2013) s. 170 vist til forarbeidene til den tidligere likestillingsloven, Prop. 126 L (2011-2012). På side 12 i sistnevnte forarbeider framgår følgende om unntaksadgangen til indirekte diskriminering:

Det er tale om en snever unntaksadgang, og dermed et strengt forbud. Ifølge forarbeidene skal det generelt mye til for at hensynet til likestilling skal vike for andre interesser i den avveiningen som kreves etter § 3 fjerde ledd, jf. lovens ordlyd «i særlige tilfeller». Det skal svært mye til for at forskjellsbehandling på grunn av graviditet og fødsel kan aksepteres (Ot.prp. nr. 77 (2001-2002) kapittel 6.6.2 side 48-49 og kapittel 16.1 side 160-162).

I praksis trekkes det i saker om graviditetsdiskriminering ikke et skarpt skille mellom direkte diskriminering med et absolutt vern på den ene siden, og indirekte diskriminering med et betinget vern på den andre siden.

Forskjellsbehandling på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt far, regnes som direkte diskriminering. Forskjellsbehandling på grunn av permisjon av lengre varighet regnes som indirekte diskriminering, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) side 36 og 111. Ombudet kan ikke se at det i denne saken er grunn til å splitte opp argumentasjonen, og tar utgangspunkt i permisjonen under ett, uavhengig av permisjonens lengde.

Nemnda behandlet i 2012 tre saker (4/2012, 5/2012 og 18/2012) som dreide seg om hvorvidt Helsedirektoratets og Statens autorisasjonskontor for helsepersonells praksis når det gjaldt søknader om utsettelse av turnustjeneste på grunn av foreldrepermisjon var å anse som lovlig forskjellsbehandling. I samtlige saker uttaler nemnda følgende om unntaksadgangen ved indirekte forskjellsbehandling:

Begrunnelsen for forskjellsbehandling skal bygge på reelle behov og en konkret, objektiv vurdering av eventuelle ulemper, kostnader og liknende som likebehandling vil innebære.

Videre krever § 3 fjerde ledd at middelet som er valgt for å realisere formålet, er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet. Det skal foretas en interesseavveining. Ved interessevurderingen skal det legges særlig stor vekt på hensynet til likestilling, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) side 112.

Nemnda presiserer at vernet mot forskjellsbehandling grunnet uttak av foreldrepermisjon er sterkt. Hensynet til likestilling er særlig viktig på området utdanning og arbeid, der kvinner kan risikere å tape rettigheter.

Med vekt på forarbeidene til likestillingsloven og nemndas praksis legger ombudet til grunn at vernet mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon er svært sterkt, og det skal følgelig mye til for at forskjellsbehandlingen kan anses lovlig etter unntaksadgangen. Forbudet mot indirekte diskriminering er imidlertid ikke absolutt. Etter en konkret vurdering av hvert enkelt tilfelle vil forskjellsbehandlingen helt unntaksvis kunne være lovlig.

Hadde X kommune et saklig formål med forskjellsbehandlingen av A?

X kommune har vist til at kommunen ikke hadde en ledig stilling som A kunne komme tilbake til, da begge turnusstillingene kommunen har til rådighet allerede var tilbudt andre turnusleger på tidspunktet A søkte om permisjon. Videre har kommunen vist til at turnusforskriften § 12 alternativ b legges til grunn for tilsettingen av turnuslegene, og at turnuslegene ansettes i kommunen omtrent ett år før oppstart i kommunen. Slik ombudet forstår kommunen, er denne framgangsmåten fastsatt ut fra praktiske/administrative hensyn. I tråd med nemndas uttalelser i sak 4/2012, 5/2012 og 18/2012, mener ombudet at administrative hensyn og hensynet til turnusleger som allerede har fått tilbud om en turnusstilling er saklige årsaker som kan legitimere forskjellsbehandling.

Var forskjellsbehandlingen nødvendig for å oppnå formålet?

I vurderingen av om forskjellsbehandlingen av A var nødvendig, er det sentralt hvorvidt kommunen kunne oppnådd formålet med mindre inngripende alternativer.

Legeforeningen hevder at det ikke var nødvendig å forskjellsbehandle A, ettersom kommunen kunne opprettet en ny stilling for A fra 1. mai 2015. Ombudet finner imidlertid i denne saken, som i ombudets sak 14/2014 som også omhandlet tidlig gjeninntreden for en turnuslege, at ordlyden i turnusforskriften §§ 15 til 17 ikke gir turnuslegen en rett til å fortsette turnustjenesten i kommunen umiddelbart etter permisjonstidens slutt. Det vil si at en kommune, etter ombudets syn, ikke har plikt til å opprette en ny stilling. Ombudet er imidlertid enig med Legeforeningen i at kommunen som arbeidsgiver bør forsøke alle muligheter for tidlig gjeninntreden. Ombudet viser til at følgende framgår av rundskrivet:

«Det kan oppstå tilfeller hvor en turnuslege allerede er tilsatt i turnusstillingen for neste periode når permisjonen innvilges. I disse tilfellene vil den turnuslegen som går ut i permisjon normalt måtte vente på at stillingen blir ledig. Det bør tilstrebes at alle muligheter for tidlig gjeninntreden forsøkes, herunder vurdering av opprettelse av en ekstra plass for gjennomføringen. Dette krever en god dialog mellom arbeidsgivere og arbeidstaker. Helseforetakene og større kommuner vil normalt ha større spillerom enn små kommuner.»

Vurderingen av om forskjellsbehandlingen var nødvendig henger nært sammen med hvorvidt X kommune konkret vurderte muligheten for at A kunne komme tilbake 1. mai 2015. Ombudet viser i denne sammenheng til nemndas uttalelse i sak 13/2015, hvor en kommune ikke kunne vise til at den hadde vurdert andre handlingsalternativer før den fattet vedtak om avslag på en søknad. Nemnda uttalte at den ikke kunne se bort fra at kommunen etter en konkret vurdering ville ha kommet til samme resultat (vedtak om avslag), men nemnda mente at kommunen ikke hadde utredet tilstrekkelig de handlingsalternativene som fantes. Nemnda kom på denne bakgrunn til at kommunen ikke hadde klart å sannsynliggjøre at forskjellsbehandlingen var nødvendig.

X kommune har vist til at den utredet alternativene for tidlig gjeninntreden, ved at den kontaktet fylkeslegen for å undersøke muligheten for å opprette en ekstra turnusstilling for restperioden til A. Det ble muntlig avklart at kommunen ikke ville få fastlønnstilskudd for å ta inn en turnuslege utover de to turnusstillingene kommunen har fått tildelt. Kommunen har uttalt at den har økonomiske utfordringer på flere av sine virksomhetsområder, og at den ikke hadde økonomi til å dekke utgiftene til en ekstra turnusplass.

Legeforeningen mener at når kommunen ikke har lagt fram dokumentasjon som gjør det mulig å etterprøve kommunens kontakt med fylkeslegen, kan ikke dette tillegges vekt. Videre mener Legeforeningen at kommunens økonomiske situasjon ikke kan begrunne forskjellsbehandlingen. Ombudet er enig i at dokumentasjon ville styrket kommunens forklaring rundt dette. Ombudet har imidlertid ikke grunn til å tvile på kommunens forklaring, og legger den til grunn for sin vurdering. Ombudet kan uansett vanskelig overprøve kommunens vurdering av dens økonomiske situasjon.

Kommunen har videre vist til at den manglet erfaring med permisjoner etter den nye turnusordningen, og at kommunen kontaktet SAK, KS og Helsedirektoratet for å få råd i saken. Kommunen har vist til at Helsedirektoratet kom med avklarende råd, og at kommunen på bakgrunn av rådet ga A tilbud om å gjeninntre 1. september 2015. Det framgår av e-postutveksling mellom Helsedirektoratet og kommunen at direktoratet blant annet foreslo at helseforetaket (det vil si Helse Nord-Trøndelag HF) og A hadde en løpende dialog om eventuelle permisjoner i nærliggende kommuner. Kommunen ga A kontaktinformasjon til de ansvarlige i nabokommunene slik at han selv kunne følge med og være delaktig. Legeforeningen har uttalt at A fikk motstridende informasjon om hvem som var ansvarlig for å administrere fordelingen av turnusleger, og at det var As egeninnsats alene som førte til at han fikk en ny turnusstilling i Y kommune fra juni. Slik ombudet forstår dette, var det uklart hvem som hadde ansvar for å følge opp fordeling av eventuelle restplasser. Ombudet mener imidlertid at kommunen har vist at den fulgte Helsedirektoratets råd.

Etter ombudets syn har kommunen klart å vise at den forsøkte å finne alternative løsninger for å få til tidlig gjeninntreden, og at kommunen konkret vurderte om det var mulig for A å komme tilbake 1. mai 2015.

Ombudet mener imidlertid at prosedyren for tilsetting av turnuslegene i praksis ofte vil være til hinder for en reell mulighet til å gjeninntre tidlig etter endt permisjon. Ombudet viser til at turnuslegene tilsettes omtrent ett år i forveien før tjenesten skal begynne. Dette innebærer at det kun unntaksvis vil være en ledig stilling som en turnuslege kan gjeninntre i etter endt permisjon. Det er presisert i rundskrivet at en turnuslege bør varsle så tidlig som mulig om framtidig uttak av permisjon, slik at kommunen får mulighet til å legge til rette for tidlig gjeninntreden. Kommunen har vist til at A varslet kun én måned før oppstart i stillingen og tre måneder før han skulle ut i permisjon, og at det av denne grunn var vanskelig å planlegge. Ombudet er enig i at turnuslegen har et selvstendig ansvar for å varsle så tidlig som mulig. Etter ombudets syn fører imidlertid tilsettingsprosedyren til at en turnuslege må varsle om permisjon svært lang tid i forveien for at det skal kunne være en ledig stilling og dermed mulighet for tidlig gjeninntreden. I As tilfelle måtte han ha søkt om permisjon om lag én måned før barnet var født, og syv måneder før han skulle ut i permisjon.

Ombudet ba kommunen om å redegjøre for bakgrunnen til praksisen med å ansette turnuslegene omtrent ett år før tjenesten skal begynne. Kommunen viste til at praksisen fulgte av tilsettingsprosedyren som ble utformet av Personalnettverket i Nord-Trøndelag på bakgrunn av Helse Nord-Trøndelags vedtak om at turnuslegene tilsettes etter forskriften § 12 alternativ b. Det framgår av forskriften at legene skal tilsettes i kommunen «i rimelig tid før» tjenesten skal begynne. Det er ikke nærmere angitt i forskriften hva som er å anse som «rimelig tid før». Det framgår imidlertid av merknadene til forskriften at arbeidsgiveren normalt må innrette vikariater og nye turnusstillinger på en måte som gjør det mulig for turnuslegen som har vært i permisjon å komme tilbake til turnusstilling ved permisjonstidens slutt. Helsedirektoratet anbefaler i det tidligere nevnte rundskrivet under punkt 5.1 at tilsettingen ikke skjer tidligere enn tre til fire måneder før oppstart, da hensikten er å legge til rette for en fleksibel ordning slik at turnusleger i permisjon får sikret en raskere gjeninntreden.

Ombudet ser ikke bort fra at det finnes årsaker til at legene ansettes så tidlig som ett år i forveien, og at resultatet vil bli det samme etter en konkret vurdering. Ombudet har imidlertid ikke fått en begrunnelse for hvorfor det er nødvendig å tilsette turnuslegene så tidlig som ett år i forveien. Hensynet til turnusleger i permisjon tilsier at kommunen burde ha vurdert om praksisen med å tilsette legene så lang tid i forveien er nødvendig, eller om man kunne valgt en framgangsmåte som i større grad legger til rette for raskere gjeninntreden. Selv om prosedyren ikke er utformet av X kommune, må kommunen som arbeidsgiver selv vurdere om ansettelsespraksisen er i tråd med likestillingsloven. I alle tilfeller må turnuslegen få god informasjon om hva turnuslegen selv må bidra med for at tidlig gjeninntreden skal være mulig, for eksempel hvor lang tid i forveien turnuslegen må varsle om fremtidig permisjon.

Ombudet har etter dette kommet til at kommunen ikke har sannsynliggjort at forskjellsbehandlingen var nødvendig.

Ettersom ombudet har kommet til at forskjellsbehandlingen ikke er nødvendig, og alle vilkårene i § 6 må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen skal være tillatt etter bestemmelsen, er det ikke nødvendig for ombudet å ta stilling til om forskjellsbehandlingen var uforholdsmessig inngripende for A.

Konklusjon

X kommune handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn (foreldrepermisjon) overfor A, jf. likestillingsloven § 5.