16/1960 diskriminert på grunn av kjønn ved ansettelse

Likestillings- og diskrimineringsombudet tok i denne saken stilling til om A ble diskriminert på grunn av kjønn da han ikke fikk arbeide for en arbeidsleder som ikke ønsket mannlige assistenter, og om han ble diskriminert da du ble sagt opp fra stillingen i X Helse AS.

Ombudet konkluderte med at X Helse AS handlet i strid med likestillingsloven § 5 da A ikke fikk en stillingen som BPA på grunn av at arbeidsleder ikke ønsket mannlige assistenter. Ombudet anså ikke arbeidsleders preferanser for å få pleie og stell fra personer av det motsatte kjønn som et saklig hensyn. Ombudet kom likevel ikke til at X Helse AS handlet i strid med likestillingsloven § 5 da A ble sagt opp fra stillingen som BPA, fordi andre forhold synes å ha vært avgjørende for oppsigelsen.

• Saksnummer: 16/1960
• Lovgrunnlag: Likestillingsloven § 5
• Dato for uttalelse: 19. desember 2016

Sakens bakgrunn

A ble ansatt av X Helse AS som brukerstyrt personlig assistent (BPA) for B i juli 2015. Stillingen innebar å være assistent for B, som sitter i rullestol, med arbeidssted i hjemmet til B.

A ble sykmeldt i august 2015. I et møte med arbeidsgiver 27. mai 2016 kom A og arbeidsgiver til enighet om at han skulle arbeide en dag i uken, og gradvis arbeide mer over tid. A fortsatte ikke som BPA for B etter sykmeldingsperioden, og partene er uenige om begrunnelsen for denne endringen. Uavhengig av begrunnelsen for endringen, undersøkte arbeidsgiver muligheten for at A kunne være BPA for en annen arbeidsleder, men det viste seg at vedkommende ikke ønsket mannlige assistenter. Etter å ha fått beskjed om dette, forsøkte arbeidsgiver flere ganger å få til et møte med A, blant annet for å drøfte arbeidssituasjon og mulig tilrettelegging. A ønsket imidlertid ikke å møte arbeidsgiver, og ba om å holde all informasjon skriftlig. A ble etter dette sagt opp fra sin stilling i X Helse AS med virkning fra 31. oktober 2016. A mener han ble diskriminert på grunn av kjønn da han ikke fikk fortsette som BPA fordi arbeidsleder ikke ønsket mannlige assistenter.

Partenes syn på saken:

A:

A hevder at han kunne fortsatt som BPA for B etter sykmeldingsperioden, dersom han hadde fått fortsette å gjøre de samme oppgavene som han hadde før han ble sykemeldt. A mener at grunnen til at han ikke kunne fortsette som assistent for B, var at X Helse hadde gitt noen andre fast ansettelse i denne stillingen. A mener videre at den andre arbeidslederen ikke har mulighet til å nekte å ha mannlige assistenter, fordi dette vil være diskriminering på grunn av kjønn. A opplevde kommunikasjonen med arbeidsgiver vanskelig, og at han ikke fikk tilbakemelding på sine henvendelser. Etter råd fra advokat ba han om at kontakten med arbeidsgiver skulle være skriftlig.

X Helse:

X Helse avviser at A er blitt diskriminert i denne saken. Arbeidsgiver viser til at Bs behov hadde endret seg betraktelig i tråd med hans helseforbedring i den tiden A var sykemeldt, og at A ikke ønsket å gjennomføre arbeidsoppgaver hjemme hos B. X Helse forsøkte etter dette å finne annet passende arbeid for A i virksomheten, men han ble ikke lovet å få arbeide med den andre arbeidslederen. Etter dialog med arbeidsleder kom det frem at arbeidsleder kun ønsket kvinner som assistenter.

Arbeidsleders ønske om kvinnelige assistenter er begrunnet med at han ikke er komfortabel med at mannlige assistenter skal bistå han med personlig hygiene. Arbeidsgiver mener arbeidsleders syn på hvem som skal hjelpe han med blant annet personlig hygiene, må tillegges stor vekt. Arbeidsgiver peker på at brukermedvirkning er et sentralt aspekt i BPA-ordningen.

X Helse mener at det ble forsøkt å legge til rette for A i arbeidssituasjonen, men at dette ikke lot seg gjøre, blant annet fordi A ikke ønsket å møte arbeidsgiver, men holde all kommunikasjon skriftlig. Ettersom arbeidsgiver anså det umulig å finne annet arbeid til A i virksomheten, ble A sagt opp fra stillingen.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når det har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27. En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er «grunn til å tro» at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Partenes anførsler i denne saken knytter seg til følgende tre aspekter: At A ikke fikk arbeide som BPA for en arbeidsleder på grunn av kjønn, tilrettelegging av stillingen som BPA for B og oppsigelse. Ombudet har ikke kompetanse til å vurdere om oppsigelsen av A var lovlig etter arbeidsmiljølovens regler.

Klager har ikke gjort gjeldende at han er diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne som følge av manglende tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26. Begge parter har likevel drøftet spørsmålet om tilrettelegging av stillingen som BPA for B i sine henvendelser til ombudet. Basert på opplysningene som har kommet frem i saken, er det ikke grunnlag for å fastslå om klager har nedsatt funksjonsevne som gir rett på tilrettelegging. Ombudet tar derfor ikke stilling til dette spørsmålet.

Det sentrale spørsmålet i denne saken om klager ble diskriminert på grunn av kjønn da han ikke fikk arbeide for en bestemt arbeidsleder, fordi vedkommende ikke ønsket mannlige assistenter. Ombudet vil derfor ta stilling til om A ble diskriminert på grunn av kjønn i strid med likestillingsloven § 5 da han ikke fikk denne stillingen. Ombudet vil også vurdere om A ble diskriminert da han ble sagt opp fra sin stilling i X Helse.

Ble A dårligere stilt på grunn av kjønn da han ikke fikk stillingen?

Etter arbeidsavtalen fra juli 2015 ble A ansatt i en fast stilling som BPA for B. Av kontrakten § 8 følger det at på grunn av stillingens spesielle karakter og nærhet til arbeidslederen, kan arbeidsforholdet bringes til opphør dersom arbeidsleders helsetilstand endres vesentlig og/eller relasjonene mellom partene utvikler seg slik at relevant personlig assistanse ikke kan utføres.

Partene er uenige om årsaken til at A ikke kunne fortsette som BPA for B. Arbeidsgiver mener at endringer i Bs helsetilstand, samt at A ikke ønsker å arbeide i hjemmet til B, er grunnen til at A ikke kunne fortsette å arbeide som BPA for B. A bestrider dette, og mener han ikke har nektet å arbeide i hjemmet. A mener på sin side at arbeidsgiver har ansatt andre assistenter i stillingen han hadde, og at det er derfor han ikke kan fortsette som BPA for B. Ingen av partene har lagt frem dokumentasjon som underbygger deres påstander vedrørende begrunnelsen for hvorfor A ikke kunne fortsette som BPA for B i tråd med arbeidskontrakten.

Uavhengig av bakgrunnen for endringen i A sin arbeidssituasjon, og hvilken betydning det ville ha for A’ arbeidsavtale, så er det på det rene at arbeidsgiver forsøkte å finne annet arbeid til A i virksomheten. I en slik prosess er arbeidsgiver bundet av likestillingsloven.

Arbeidsgivers forsøk på å finne alternativt arbeid til A førte imidlertid ikke frem, fordi den aktuelle arbeidslederen ikke ønsket mannlige assistenter. Ombudet legger til grunn at A ville fått fortsette som BPA for denne arbeidslederen dersom han hadde sagt ja til mannlige assistenter. På denne bakgrunn mener ombudet at A ble dårligere stilt på grunn av kjønn.

X Helse har ikke gjort gjeldende at det var andre grunner enn kjønn til at A ikke fikk stillingen, men har anført at en eventuell forskjellsbehandling var lovlig etter likestillingsloven § 6. Det er arbeidsgiver som må sannsynliggjøre at vilkårene for unntak i § 6 er oppfylt.

Hadde forskjellsbehandlingen av A et saklig formål?

X Helse har anført at en forskjellsbehandling i denne saken må være lovlig fordi arbeidsgiver ved ansettelse av BPA må legge stor vekt på arbeidsleders ønsker, blant annet fordi personlig kjemi er viktig for utføringen av arbeidsoppgavene. I denne saken ønsker ikke arbeidsleder menn, fordi han er mer komfortabel med at en kvinne skal bistå han i personlig hygiene. Av forarbeidene til likestillingsloven følger det at bluferdighetshensyn kan tillegges vekt i saklighetsvurderingen, jf. Ot. prp. nr. 33 (1974-75) s. 30-31.

Ombudet har forståelse for at arbeidsgiver ønsker å ta hensyn til arbeidsleders ønsker om hvem som skal hjelpe han med personlig hygiene. Forarbeidene omhandler imidlertid situasjoner der bluferdighetshensyn tilsier at man ikke ønsker å bli eksponert overfor det andre kjønn. En personlig preferanse for å få stell og pleie av det motsatte kjønn, synes derfor i utgangspunktet å falle utenfor de hensyn som forarbeidene omtaler.

Av forarbeidene følger det videre at diskrimineringsvernet i arbeidslivet er særlig sterkt, og at kjønn må ha betydning for den konkrete utøvelsen av arbeidet for at forskjellsbehandling kan være lovlig, jf. Ot. prp. nr. 88 (2012-2013) s. 87. Kjønn er ikke avgjørende for utøvelsen av arbeidet som BPA. Videre mener ombudet at arbeidsgiver kan ta hensyn til personlig kjemi mellom arbeidstaker og arbeidsleder uten å forskjellsbehandle på grunn av kjønn. Ombudet er på denne bakgrunn kommet til at det ikke forelå en saklig grunn til å nekte mannlige assistenter i denne saken.

Ettersom ombudet er kommet til at det ikke foreligger en saklig grunn til forskjellbehandling i denne saken, er det ikke nødvendig for ombudet å ta stilling til om forskjellsbehandlingen var nødvendig, og om den var uforholdsmessig inngripende.

Ombudet er etter dette om X Helse AS handlet i strid med likestillingsloven § 5 da A ikke fikk stillingen som BPA på grunn av at arbeidsleder ikke ønsket mannlige assistenter.

Neste spørsmål er om A ble diskriminert på grunn av kjønn da han ble sagt opp fra stillingen som BPA for B.

Ble A diskriminert da han ble sagt opp fra stillingen?

Det er ikke tvilsomt at A ble dårligere stilt da han ble sagt opp fra sin stilling i X Helse i september 2015. Som drøftet over legger ombudet til grunn at A ville ha fått fortsette som BPA dersom arbeidslederen hadde akseptert mannlige assistenter. Det er derfor grunn til å tro at A ble diskriminert på grunn av kjønn da han ble sagt opp fra sin stilling i X Helse, og arbeidsgiver må etter likestillingsloven § 27 andre ledd sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har funnet sted.

Det er klart at problemet med å skaffe A annet arbeid i virksomheten på grunn av en arbeidsleders preferanser om mannlige assistenter var en av faktorene som medvirket til oppsigelsen. Av Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2014 side 402 «Kontreadmiral-dommen» følger det imidlertid at kravet til årsakssammenheng i likestillingsloven innebærer at forskjellsbehandlingen bare er i strid med loven dersom den skyldes at det er lagt avgjørende vekt på kjønn.

I denne saken var det etter ombudets syn andre faktorer knyttet til samarbeidet mellom partene som var av større betydning for oppsigelsen. Samarbeidet mellom A og arbeidsgiver ble svært vanskelig fra juli 2016, da A ikke ønsket å møte arbeidsgiver, og kun ville ha skriftlig kontakt. Dette medførte åpenbart problemer for arbeidsgiver, og gjorde det svært vanskelig å finne en løsning på arbeidssituasjonen til A. Det er et grunnleggende premiss for et fungerende arbeidsforhold at arbeidsgiver og arbeidstaker har direkte kontakt, og at begge parter medvirker å løse eventuelle utfordringer. A møtte heller ikke til møter av avgjørende betydning for arbeidsforholdet, herunder møter om tilrettelegging og drøftelsesmøte etter arbeidsmiljølovens regler. Ombudet kan ikke utelukke at det ville vært mulig å finne andre arbeidsoppgaver til A i virksomheten, dersom det hadde vært dialog mellom partene. Ombudet finner etter dette at det er sannsynliggjort at det var andre forhold enn kjønn som var avgjørende for oppsigelsen i september 2016.

Ombudet konkluderer etter dette med at X Helse AS ikke handlet i strid med likestillingsloven § 5 da A ble sagt opp fra sin stilling som BPA i X Helse AS.

Konklusjon

1) X Helse AS handlet i strid med likestillingsloven § 5 da A ikke fikk en stilling som BPA på grunn av at arbeidsleder ikke ønsket mannlige assistenter.

2) X Helse AS handlet ikke i strid med likestillingsloven § 5 da A ble sagt opp fra sin stilling som BPA i X Helse AS.