Avvisning og henleggelse – alder og kjønn

Ombudet kom til at saken måtte avvises når det gjaldt spørsmålet om aldersdiskriminering ettersom ombudet mente at uttak til landslaget ikke etablerte et arbeidsforhold etter arbeidsmiljøloven. Det ble ikke betalt lønn til utøverne, og det ble lagt viss vekt på at det i kontrakten mellom landslaget og utøveren framgikk at den ikke etablerte et arbeidsforhold. Landslaget dekket bestemte utgifter, men ikke til personlig formål.

Ombudet kom til at saken om diskriminering på grunn av kjønn måtte henlegges da det ikke var vist til konkrete tilfeller der den kvinnelige utøveren ikke hadde fått samme muligheter som mannlige utøvere.

• Saksnummer: 16/2510
• Lovgrunnlag: arbeidsmiljøloven kap. 13
• Dato for uttalelse: 13. juni 2017

Sakens bakgrunn

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til din klage av 8. desember 2016 på vegne av A. Du har på vegne av A bedt ombudet ta stilling til om A er utsatt for diskriminering på grunn av alder og kjønn ved å ikke bli tatt ut til landslaget i sykling av B i perioden fra 2006-2015.

A viser på til at Grunnloven § 98 forbyr enhver form for diskriminering, og at arbeidsmiljøloven forbyr diskriminering på grunn av alder. A viser i tillegg til at Norges Idrettsforbunds formålsbestemmelse § 1-2 første ledd forbyr diskriminering.

A anfører at hun er vernet av arbeidsmiljølovens forbud mot aldersdiskriminering, da inngåelse av landslagskontrakt vil medføre at det foreligger et ansettelsesforhold. A viser til at kopien av landslagskontrakten – hvor det fremgår at Denne avtalen statuerer ikke en arbeidsgiver/arbeidstakerforhold mellom partene – er fra 2012, mens saken gjelder uttak i perioden fra 2006 til 2015. A anfører at det uansett er de faktiske forholdene som avgjør om det foreligger et ansettelsesforhold, og at det skal lite til for at det foreligger et ansettelsesforhold. A viser til at landslagsavtalen innebærer at en utøver er forpliktet til å delta på Bs landslagsvirksomhet, til å medvirke i Bs markedsavtaler og til å benytte Bs offisielle bekledning. Videre er utøveren underlagt Bs trenings- og konkurranseopplegg og må følge Bs etiske og moralske normer. I tillegg får utøver vederlag i form av å få dekket diverse kostnader og forsikringer, og kan ikke uten forutgående samtykke fra B delta i konkurrerende arrangementer. B stiller med trener, støtteapparat, mekaniker og massør som er nødvendig for utførelsen av arbeidet. I tillegg utarbeider B terminlister for utøver samt står for reise-, trenings- og konkurranseopplegg.

A anfører i klagen at utøver etter dette er underlagt Bs ledelse og kontroll, og at tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister.

I klagen viser A også til at menn dominerer i idrettens ledelse og at kvinnelige idrettsutøvere ikke gis like muligheter som mannlige idrettsutøvere. A viser til Y som et eksempel og at kvinner ikke gis tilsvarende støtte som ham.

Ombudet har oversendt klagen fra A til B.

B avviser å ha diskriminert A på grunn av kjønn og alder. B anfører at årsaken til at forbundet ikke tok ut A til landslaget utelukkende skyldtes hennes prestasjoner. B opplyser videre at X deltok i OL i en alder av 43 i 2016. Dette viser at Bet på ingen måter har diskriminert sine utøvere på grunn av alder.

B anfører at det ikke er mulig å erstatte en kvinnelig syklist med en mannlig. Forbundet kan heller ikke erindre at noen eldre mannlig utøver ble tatt ut på landslaget fra 2007 frem til dags dato. Den eneste mannlige syklisten som har kjørt på landslaget den aktuelle perioden er Z i VM 2007. Han var da 36 år gammel.

B kan uansett ikke se at uttak til landslaget er et forhold mellom en arbeidsgiver og en arbeidstaker. Det betales ingen lønn eller honorar for å sykle for landslaget. I gitte tidsperioder har det vært tilfeller av at utøver må betale en egenandel.

B har lagt ved en kopi av en kontrakt fra 2012, som inngås mellom B og utøvere, der det er stadfestet at kontrakten ikke statuerer et arbeidsgiver/arbeidstakerforhold mellom partene. Det fremgår videre under punkt 3:

B skal gi utøveren et tilbud som ut fra Bs tilgjengelige ressurser er best egnet til å oppnå de målsettinger som B har satt.

B skal blant annet:

• anbefale kvalifiserte trenere ved behov
•  ha støtteapparat med leder, mekanikker og massør på ritt der landslaget deltar
•  ha tilknyttet medisinsk støtteapparat i Olympiatoppen samt på forespørsel ved behov
•   tilrettelegge administrativt for toppidrettssatsing
•  samarbeide med Olympiatoppen
• utarbeide terminliste for landslagskonkurranser og treninger (landslagssamlinger)

3.2 Bs markedsrettigheter/plikter

B har rett til å inngå de avtaler som anses nødvendige for å danne grunnlag for finansieringen av Bs virksomhet, herunder å benytte utøveren til å oppfylle Bs inngåtte avtaler. Utøveren er forpliktet til å medvirke i Bs avtaler, jf. NIFs lov § 13-3, dog slik at utøveren har rett til å ta forbehold dersom slik medvirkning vil stride mot utøverens etiske eller moralske overbevisning, jf NIFs lov § 13-4. Egen tilpassning av reglene for profesjonelle syklister inngår i pkt 3.2.2. under.

3.2.1 Generelt om Bs markedsrettigheter/plikter (amatører)

Utøveren stiller blant annet følgende markedsrettigheter til Bs rådighet:

•  Utøverens navn
•  Utøverens bilde/levende bilde
•  Utøverens signatur
•  B kan benytte utøveren i blant annet følgende markedskampanjer:
•  Fotokampanjer
• Radioreklame
• Internettreklame
• Reklamefilm
• Videoinnslag

B har rett til å benytte utøveren eksklusivt og utøveren plikter å avstå fra å inngå markedsavtaler som begrenser Bs rett i forhold til de markedsrettigheter som B innehar. Bs rettigheter etter denne avtalen gjelder også utenfor Norges grenser.

Utøveren plikter å benytte Bs offisielle bekledning på landslagssamlinger og under internasjonale mesterskap samt under kampanjer og arrangementer i regi av B eller Bs samarbeidspartnere. Det samme gjelder på reise til og fra slike begivenheter. I fritid under landslagssamlinger og internasjonale mesterskap plikter utøveren å benytte Bs offisielle fritidsantrekk.

B skal informere utøveren om de avtaler som B inngår og som forutsetter bruk av utøveren.

B skal varsle utøveren om fremtidige markedsaktiviteter innen rimelig tid (og senest 4 uker før markedsaktivitetene starter) slik at utøveren kan planlegge å innrette seg i henhold til dette. I særlige tilfeller kan dog B kreve at utøveren stiller opp på kortere varsel.

B skal, så langt dette er mulig, utarbeide en plan for markedsarbeidet for utøveren.

B skal, når det pålegges utøveren å ta del i markedsarbeid, ta rimelig hensyn til utøverens hovedarbeidsforhold, skole/studier, trening og konkurranseplan samt privatliv. […] I forbindelse med landslagssamlinger og internasjonale mesterskap skal proffsyklisten, med mindre det foreligger saklig grunn til å la være, stille opp overfor media på pressekonferanse(r) i den utstrekning B ber om det.

Kontrakten beskriver videre at kost og losji dekkes av Bet i forbindelse med konkurranser og treningssamlinger som omfattes av avtalen. Bet tegner også reiseforsikring for utøverne.

Utøveren har imidlertid rett til å få profilert sitt lags/hovedsponsor på landslagets konkurransetrøye.

Utøveren forplikter seg til å følge trenings- og konkurranseopplegg, følge og levere all relevant trenings- og testinformasjon, følge dets reiseopplegg i forbindelse med trening og konkurranser, samt følge de etiske og moralske normene som forventes av en landslagsutøver.

Videre følger det at:

Denne avtalen gir ikke utøveren automatisk rett til å bli uttatt i landslagstroppen for det enkelte arrangement eller treningssamling mv. Uttak til de enkelte arrangementer foretas av B.

Utøveren skal ikke uten forutgående skriftlig samtykke fra B delta i arrangementer som kan komme i konflikt med arrangementer i regi av B eller Bs tilsluttede organisasjoner. Utøveren har plikt til å melde fra til ansvarlig person i B når han/hun har gyldig forfall og ikke kan oppfylle forpliktelser etter denne avtalen. Forfall skal meldes så snart utøveren blir klar over at han/hun ikke kan møte.

Utøvere som blir dømt for brudd på dopingreglementet vil kunne bli pålagt å betale tilbake stipender og annen økonomisk støtte tilbakebetalt.

Kontrakten beskriver avtaleperioden under punkt 5. Bet kan si opp avtalen dersom utøveren ikke har deltatt i landslagsvirksomhet i en periode på seks måneder.

Endelig regulerer avtalen krav ved mislighold, samt saksgang ved eventuelle tvister.

Ombudets vurdering

Rettslig grunnlag for avvisning og henleggelse

Ombudet skal avvise en sak dersom vilkårene for å behandle saken ikke er oppfylt, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 femte ledd (avsnitt) andre setning. Ombudet kan i særlige tilfeller henlegge en sak dersom ombudet ikke finner grunn til videre behandling, jf. § 3 femte ledd tredje setning. Når ombudet henlegger eller avviser en sak, betyr det at saken avsluttes uten at det tas stilling til om klager har blitt utsatt for diskriminering.

Spørsmål om diskriminering på grunn av alder

En forutsetning for at ombudet skal behandle en klage er at det påklagede forholdet faller innunder de lover og bestemmelser ombudet håndhever.

Ombudet håndhever arbeidsmiljøloven kapittel 13, med unntak av § 13-1 (3) og § 13-9, jf. diskrimineringsombudsloven § 1 andre ledd nr. 5. Det følger av arbeidsmiljøloven § 13-1 (1) at direkte og indirekte diskriminering på grunn av alder er forbudt.

Ombudet er ikke gitt kompetanse til å ta stilling til om det har skjedd brudd på diskrimineringsbestemmelsen i Grunnloven eller Norges idrettsforbunds regler om forskjellsbehandling.

Spørsmålet er dermed om forholdet mellom klager og Bet faller innunder virkeområdet til aldersdiskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven § 13-1.

Hva som er virkeområdet til arbeidsmiljøloven § 13-1 følger av arbeidsmiljøloven § 1-2 flg. sammenholdt med § 13-2. Arbeidsmiljøloven gjelder i utgangspunktet for «virksomhet som sysselsetter arbeidstaker, med mindre annet er uttrykkelig fastsatt i loven», jf. § 1-2 (1). Det fremgår av arbeidsmiljøloven § 1-8 at med arbeidstaker menes enhver som utfører arbeid i annens tjeneste, og med arbeidsgiver menes enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste.

Det fremgår av arbeidsmiljøloven § 13-2 (1) at diskrimineringsvernet i § 13-1 gjelder alle sider av arbeidsforholdet, herunder utlysning, ansettelse, omplassering og forfremmelser. Det fremgår videre av lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 326, at listen i § 13-2 (1) ikke er uttømmende. Ombudet bemerker at diskrimineringsvernet også kan gjelde i de tilfellene der man på et tidlig stadium ved en rekrutteringsprosess blir fratatt muligheten til å bli ansatt eller innleid til en bestemt stilling på grunn av et av de vernede diskrimineringsgrunnlagene i § 13-1 (1).

Man er altså omfattet av vernet i arbeidsmiljøloven kapittel 13 dersom det foreligger en form for arbeidsforhold eller muligheter for et fremtidig arbeidsforhold.

Det fremgår av arbeidsmiljøloven § 13-2 (2) at diskrimineringsvernet i kapittel 13 gjelder tilsvarende for arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere. Vernet mot diskriminering er dermed gitt et videre anvendelsesområde enn arbeidsmiljøloven for øvrig.

Nemnda har i flere tilfeller slått fast at det ikke er grunnlag i lovteksten, forarbeidene eller forvaltningspraksis for å tolke bestemmelsen utvidende til å gjelde andre forhold enn de som er opplistet i loven, jf. sakene 27/2006, 11/2011 og også 45/2015.

A har anført at hun er diskriminert i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 (1) ved at hun ikke ble tatt ut til landslag og representasjonsoppgaver i perioden 2006-2015. A anfører at landslagsoppdrag innebærer et ansettelsesforhold.

I Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 73 vises det til at en person skal regnes som arbeidstaker i lovens forstand hvis tilknytningen til arbeidsgiver reelt sett har karakter av et ansettelsesforhold og at det skal foretas en helhetsvurdering av samtlige omstendigheter i arbeidsforholdet. Av forarbeidene fremgår det videre at etter rettspraksis kan følgende kriterier tale for at det foreligger et arbeidstakerforhold:

• Arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning • Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet • Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse • Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet • Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn • Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister • Det arbeides hovedsakelig for én oppdragsgiver

Likestillings- og diskrimineringsnemnda konkluderte i sak 27/2006 med at arbeidsmiljølovens forbud mot aldersdiskriminering ikke kom til anvendelse i sak om søknad om personlig postdoktorstipend fra Norges forskningsråd, fordi det ikke forelå et arbeidsforhold og forholdet kunne heller ikke sidestilles med en arbeidsgivers forhold til selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere, jf. arbeidsmiljøloven § 13-2 (2). Nemnda la vekt på at vedkommende ikke skulle arbeide på oppdrag for Forskningsrådet. Det hadde ikke blitt etablert noen arbeidskontrakt mellom Forskningsrådet og vedkommende søker dersom søknaden ble innvilget. Heller ikke hadde vedkommende blitt underlagt rådets styringsrett, instruksjons- eller organiseringsmyndighet. Vedkommende skulle heller ikke stille sin arbeidskraft til disposisjon for rådet.

I en kjennelse, Rt. 1992 s. 534, vurderte Høyesterett om en håndballspiller, som i tillegg måtte utføre noen treningsoppdrag for klubben, var å anse som arbeidstaker etter arbeidsmiljøloven. Håndballspilleren fikk utbetalt kr. 90 000 for å dekke sine alminnelige utgifter. Byretten ment at forholdet ikke var omfattet av arbeidsmiljøloven, ettersom kvinnen ikke fikk utbetalt lønn. Beløpet på kr. 90 000 kunne ifølge byretten ikke anses som lønn. Dette ble stadfestet av lagmannsretten. Høyesterett opphevet denne dommen og henviste den til ny behandling i byretten. Høyseterett uttalte følgende om arbeidstakerbegrepet:

Utvalget er som alt nevnt kommet til at avgjørelsen om arbeidstakerbegrepet her ikke bare kan baseres på funksjonen som spiller og mottakelsen av nevnte kr 90.000,-, men at spiller- og trenerfunksjonene må sees i sammenheng. Det er videre en uriktig vurdering når lagmannsretten ser sistnevnte beløp ‘mer... (som) dekning av utgifter enn egentlig lønn’. Det er her ikke tale om ytelser til dekning av utgifter forbundet med noe som kan ansees som en hobbyvirksomhet, men dekning av utgifter til alminnelig livsopphold og således med en klar lønnsside. Sammenholdt med de trener- og spillerforpliktelser som er avtalt eller underforstått i avtalen av 2. oktober 1990, herunder Nordstrands styrings- og instruksjonsmyndighet overfor Johnsen, stiller hun sin arbeidskraft - sine ferdigheter og kunnskaper som håndballspiller - til disposisjon for klubben mot betaling. Etter utvalgets mening foreligger da alle momenter som er typiske karakteristika for et tradisjonelt arbeidsleieforhold. Selvstendig oppdragstaker er hun ikke.

Enkelte sider av avtaleforholdet mellom klager og B er typiske for et tradisjonelt arbeidsforhold. Ombudet nøyer seg med å vise til at landslagskontrakten pålegger utøveren å delta i konkurranser, treninger, seminarer og møter. Utøveren kan ikke uten skriftlig samtykke delta i arrangementer som kan komme i konflikt med B. Forfall må meldes fra. Utøveren kan ikke inngå individuelle markedsavtaler, og avtaleperioden er bestemt, med mulighet for oppsigelse. Alle disse momentene tyder på at Bet innehar en styrings- og instruksjonsrett overfor klager tilsvarende tradisjonelle arbeidsforhold.

Et grunnleggende prinsipp i alle arbeidsforhold er likevel prinsippet om ytelse mot ytelse. Dette innebærer at arbeidstaker stiller sin arbeidskraft til disposisjon mot et vederlag. Det er på det rene at klager ikke får utbetalt lønn fra forbundet, og at i enkelte tilfeller har utøvere som har inngått landslagskontrakt betalt en egenandel. Ombudet finner grunn til å legge en viss vekt på kontraktpartenes egen oppfatning slik den kommer til uttrykk i kontrakten, der det er presisert at det ikke foreligger et arbeidstaker/arbeidsgiverforhold. Utgiftene som dekkes av landslaget går direkte til dekning av utgifter i forbindelse med konkurranser og treninger. I motsetning til i kjennelsen fra Høyesterett betales det altså ikke et vederlag knyttet til dekning av utgifter til personlige formål.

Ombudet finner derfor at landslagsoppdrag ikke innebærer et ansettelsesforhold, og dermed ikke er omfattet av aldersdiskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven kapittel 13, og avviser klagen på dette punktet. Det betyr at ombudet ikke har vurdert hvorvidt A er diskriminert på grunn av alder.

Spørsmål om diskriminering på grunn av kjønn I sin klage har A også vist til at Bet ikke gir like muligheter for kvinner og menn.

Likestillingsloven § 5 forbyr diskriminering på grunn av kjønn.

A har imidlertid ikke vist til konkrete tilfeller hun ikke har fått de samme mulighetene som mannlige syklister eller har blitt behandlet dårligere enn en mannlig syklist i en sammenlignbar situasjon av Norges B. Bet har dessuten vist til at den eldste mannlige deltakeren i perioden 2006 til 2015, var 36 år gammel. Det er dermed vanskelig for ombudet å se at mannlige syklister får bedre muligheter hos Bet enn kvinnelige utøvere.

Ombudet finner etter dette ikke grunn for videre behandling av klagen på dette punktet og saken henlegges.

Konklusjon

As klage på diskriminering på grunn av alder i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1(1) avvises.

As klage på diskriminering på grunn av kjønn i strid med likestillingsloven § 5 henlegges.