Ansatt i barnehage ble ikke diskriminert på grunn av språk, etnisitet eller nedsatt funksjonsevne

• Saksnummer: 14/1697
• Lovgrunnlag: Diskrimineringsloven om etnistiet §§ 6 og 9, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26
• Dato for uttalelse: 08.10.2015

Sakens bakgrunn

A var ansatt i en fulltidsstilling som barnehageassistent i X barnehage. Fra 4. august 2014 gikk hun ned til en 80 % stilling. As arbeidsforhold i X barnehage ble avsluttet 4. mars 2015.

As klage gjelder forhold som oppstod i perioden hun var ansatt i X barnehage. Arbeidsforholdets avslutning er ikke påklaget og derfor ikke gjort til en del av ombudets behandling av saken.

Partenes syn på saken

A:

A mener at hun har blitt utsatt for diskriminering og trakassering på grunn av språk og etnisk opprinnelse mens hun var ansatt i X barnehage.

X barnehage har lagt ned forbud mot å snakke polsk på arbeidsplassen. Forbudet gjelder både i arbeidstiden og i ubetalte pauser. A mener dette er diskriminering og trakassering på grunn av språk. Erklæringer fra As ektefelle og datter er lagt frem som bekreftelse på at barnehagen praktiserer et slikt forbud.

A mener arbeidsgiver har diskriminert henne i praktiseringen av arbeidsplassens fraværsreglement. Hun har blitt bedt om å bytte legetimer slik at disse legges til begynnelsen eller slutten av dagen og at hun må endre vaktene sine slik at legetimene ikke går utover arbeidstiden. A mener hennes norske kolleger ikke retter seg etter rutinene for å søke om fri og at de har fått gå til legen midt på dagen uten å trenge å bytte vakter. Fremlagte kopier av avdelingens kalender viser at dette er tilfelle.

A mener hun har rett til etterutdanning etter arbeidsmiljøloven § 12-11, slik at hun kunne få mulighet til å bli ansatt i en pedagogstilling. Hun har vist til at hennes pedagogiske utdanning fra Polen er godkjent i Norge, men at arbeidsgiver mener hun snakket for dårlig norsk. Hun mener arbeidsgiver har diskriminert henne ved å nekte henne fri til å delta på norskkurs, mens en kollega fikk delta på kurset. A mener også det er diskriminering av henne at barnehagen ansatte B som førskolelærer 2 i mars 2015, men hun selv var ansatt som assistent i barnehagen i 5 år.

Hun har blitt ilagt to advarsler for brudd på fraværsreglementet. A mener disse er feilaktig ilagt fordi praktiseringen av fraværsreglementet var diskriminerende og arbeidsmiljøloven gir henne rett til permisjon til omsorg for og pleie av nærstående. A har forklart at advarslene har hatt dårlig påvirkning på hennes helse. A har også anført at hun opplever seg trakassert av sin arbeidsgiver. Hun har gjort gjeldene at hun har mottatt jobbrelatert e-post under sykemelding, at barnehagens styrer har blandet seg inn i hennes privatliv gjennom å rapportere hennes LinkedIn-konto til fagforbundet og at arbeidsgiver har bestridt en av hennes sykemeldinger. Hun opplever også hun har blitt trakassert fordi hun har blitt nektet å snakke polsk mens hun er på arbeid, og at ansettelsen av B er trakassering på grunn av utdanning.

I brev av 27. august 2015 har A anført at hun har gjort X barnehage kjent med sine behov for tilrettelegging i forbindelse med nedsatt funksjonsevne. Hun har vist til at barnehagens styrer og daglig leder ikke har behandlet henne med respekt og ikke var villig til å tilrettelegge for henne. Det fremgår av sakens øvrige dokumenter at A er diagnostisert med høyt blodtrykk. Legeerklæring fra Lege C datert 21. august 2014 stadfester at A har godt av variert arbeid, men ikke for tunge løft eller stress. Ny blodtrykksmedisin gjorde at hun hadde behov for ro en periode og ble sykemeldt. Det fremgår av legeerklæring av 11. mai 2015 at blodtrykket er under kontroll og at hun i prinsippet kan ta alle typer jobber, men fortsatt bør unngå altfor mye stress.

Hun har også gjennomgått en operasjon i Polen i oktober 2014 etter å ha blitt diagnostisert med cervical polyp. Sykehuset anbefalte at hun ikke gjorde tunge løft, samt en tre ukers sykemelding. Hun har også fått behandling hos fysioterapeut for stiv nakke og spenningshodepine. Tilslutt har A opplyst at hun ikke har noen kronisk sykdom, men at hennes helseplager var forårsaket av situasjonen i barnehagen.

X barnehage:

X barnehage avviser A sine påstander.

Barnehagens ansatte står fritt til å snakke med kollegaer eller på telefon med det språket de måtte ønske i pauser. Erklæringene fra As ektefelle og datter er tatt ut av kontekst. As datter hadde språkpraksis i barnehagen. A og datteren ble oppfordret til å snakke norsk seg i mellom av hensyn til barna, kolleger og datterens egen læring. Ektemannen viser til en telefonsamtale som ikke ble gjennomført i en utbetalt pause, men på barnehagens utelekeplass mens barna lekte ute. Samtalen fremstod som en «høylytt krangel». A ble bedt om å ta denne type samtaler skjermet. Det handlet ikke om at samtalen ble ført på polsk men at telefonsamtalen var svært høylytt.

Barnehagens fraværsreglement er gitt for å sikre tilstrekkelig bemanning. Tilstrekkelig bemanning er viktig i en barnehage og gjør personalet til barnehagens viktigste ressurs. Medarbeidere som ønsker avspasering eller fri uten lønn, må søke om det i henhold til barnehagens retningslinjer for ferieavvikling og søknad om fri. Reglementet praktiseres likt overfor alle medarbeidere, og det åpnes ikke for at de ansatte kan styre og planlegge fravær uten godkjenning. Barnehagen strekker seg imidlertid langt for å imøtekomme medarbeidernes ønsker og individuelle behov. Når det gjelder de konkrete eksemplene fra kalenderen som er fremlagt i saken viser de ikke et riktig bilde av faktum. Den aktuelle medarbeideren hadde to legetimer i løpet av et halvt år. A har utelatt alle kalenderukene hvor hun står oppført med flere avtaler som legetime og møter etc.

X barnehage så også utelukkende positiv på at A ville delta på norskkurs. Det følger av barnehagens kompetansestrategi at kompetansebygging gjennom deltakelse på ulike kurs er noe barnehagen ønsker for alle sine ansatte. Det var imidlertid en praktisk utfordring da D, som jobbet på samme avdeling som A, ønsket deltakelse på det samme norskkurset. Det innebar at begge måtte forlate arbeidsplassen en time tidligere to ganger i uka i en firemånedersperiode. Dette ville komme i konflikt med vaktturnus og gå utover de andre medarbeiderne i avdelingen. Det lot seg derfor ikke gjøre at begge deltok på kurset samme semester. Barnehagen ba A om å vente med norskkurs til semesteret etter, siden D allerede hadde fått klarsignal. Når det gjelder advarslene A har blitt ilagt, var det på grunn av gjentatte brudd på barnehagens retningslinjer for søknad om fri. Det fremgår av forvarselet datert 10. oktober 2014 at A har tatt seg stor frihet til å skrive inn ulikt type fravær i avdelingsboken uten å gå via avdelingsleder.

As beskrivelse av ansettelsen av B medfører ikke riktighet. B ble ansatt i et tre måneders engasjement. På barnehagens nettsider stod hun oppført som førskolelærer 2, men i realiteten var hun ansatt som assistent i et 2 måneders vikariat for en medarbeider som var i permisjon. X barnehage har full pedagogdekning, og hadde derfor ikke mulighet til å ansette henne som førskolelærer.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn (diskrimineringsloven om etnisitet), jf. § 23 i loven. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 2.

Diskrimineringsloven om etnisitet

Diskrimineringsloven om etnisitet forbyr diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk regnes også som diskriminering på grunn av etnisitet, jf. § 6 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 7 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 8.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person eller foretak blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd tredje punktum.

Trakassering på grunnlag av etnisitet, religion eller livssyn er forbudt, jf. § 9. Med trakassering menes handlinger, unnlatelser eller ytringer som virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlige, nedverdigende eller ydmykende.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne. Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Arbeidstakere og arbeidssøkere med nedsatt funksjonsevne har rett til egnet individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at de kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre, jf. § 26 første ledd. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging etter § 26 regnes som diskriminering, jf. § 12 første ledd.

Regler om bevisbyrde

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 30 og diskrimineringsloven om etnisitet 24.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Saken gjelder spørsmål om diskriminering og trakassering på grunn av etnisitet og språk i et ansettelsesforhold, og spørsmål om individuell tilrettelegging på grunn av nedsatt funksjonsevne.

Ombudet håndhever diskrimineringsregelverket og har ikke kompetanse til å ta stilling til annet regelverk eller lovgivning, herunder arbeidsmiljølovens regler om permisjon mv. Ombudet er overlatt til å vurdere om hendelsesforløpet utgjør ulovlig forskjellsbehandling i strid med diskrimineringsloven om etnisitet og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Ombudet vil ikke ta stilling til spørsmål knyttet til avslutningen av arbeidsforholdet, da sakens parter har holdt dette utenfor klagebehandlingen.

Diskrimineringsloven om etnisitet:

Ombudet skal ta stilling til om A ble utsatt for forskjellsbehandling i strid med diskrimineringsloven om etnisitet § 6 og trakassering i strid med samme lovs § 9.

For at et forhold skal utgjøre diskriminering i henhold til diskrimineringsloven om etnisitet § 6, kreves det at A må ha blitt stilt dårligere enn andre i tilsvarende situasjon. Det kreves også årsakssammenheng mellom diskrimineringsgrunnlagene etnisitet og språk og den diskriminerende handlingen. Dersom ombudet finner grunn til å tro at A har blitt stilt dårligere og det har hatt sammenheng med hennes etniske opprinnelse og/eller språk, går bevisbyrden over på X barnehage. X barnehage må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Etter ombudets vurdering har A ikke fremlagt opplysninger eller vist til omstendigheter som underbygger at hun har blitt stilt dårligere på grunn av etnisitet og språk. Ombudet mener den fremlagte dokumentasjonen ikke er egnet til å underbygges at diskriminering og/eller trakassering har skjedd. Ombudet vil i det videre kommentere de sentrale påstandene i saken.

Fraværsreglementet og praktiseringen av dette:

A har anført at fraværsreglementet praktiseres ulikt overfor henne på grunn av hennes etniske opprinnelse. A mener hun må legge legetimer til begynnelsen eller slutten av dagen, mens hennes norske kollegaer får gå til legen midt i arbeidstiden. Videre mener hun at hennes norske kollegaer kan skrive inn fravær i avdelingens kalender uten godkjenning, mens hun må søke til nærmeste leder i henhold til fraværsreglementet.

Innledningsvis vil ombudet klargjøre at det ikke finnes en lovfestet rett til fri med lønn i forbindelse med legebesøk. Det vil være opp til den enkelte arbeidsgiver å gi regler for slikt korttidsfravær. Diskrimineringslovgivingen innebærer imidlertid at arbeidsgivers fraværsreglement ikke stiller noen dårligere på grunn av et av etnisitet eller språk. Ombudet vil derfor vurdere om praktiseringen av fraværsregelverket stiller A dårligere på grunn av etnisk opprinnelse eller språk.

Det er ikke påberopt at fraværsreglementet i seg selv er egnet å stille A dårligere på grunn av etnisk opprinnelse eller språk. Ombudet vil likevel fastslå at reglementet ikke synes å utgjøre direkte eller indirekte diskriminering av personer som er omfattet av diskrimineringsloven om etnisitet.

A har lagt frem kopi av avtalebok hvor det fremgår at en medarbeider har legetime midt på dagen, og mener det underbygger at fraværsreglementet praktiseres på en diskriminerende måte. Det fremgår imidlertid av referat fra møtet mellom A og arbeidsgiver, avholdt 15. august 2014, at fravær i arbeidstiden etter omstendighetene godkjennes. At en medarbeider har fått godkjent fri til lege gir derfor ikke grunn til å tro at A har blitt behandlet på en annen måte enn andre ansatte. Etter det ombudet kan forstå har A også ved en rekke anledninger fått fri midt på dagen for å gå til lege eller motta annen form for behandling.

Den fremlagte dokumentasjonen underbygger heller ikke påstanden om at As kollegaer ikke trenger å forholdes seg til de søknadsprosedyrer som følger av barnehagens retningslinjer.

Det kan virke som A har blitt særlig oppfordret av arbeidsgiver til å legge legetimer til utenfor arbeidstid. Ombudet har ikke opplysninger om arbeidsgiver har oppfordret andre medarbeidere på samme måte, men mener det fremstår som naturlig å oppfordre arbeidstakere som jobber i redusert stilling eller som har høyt korttidsfravær til å legge legetimer til tidspunkter som ikke går utover arbeidstiden.

Ombudet har på denne bakgrunn ikke funnet grunn til å tro at praktiseringen av fraværsreglementet har stilt A dårligere.

Deltakelse på norskkurs:

A mener det var diskriminering at hun ikke fikk fri til å delta på norskkurs høsten 2014. Ombudet har ikke kompetanse til å avgjøre om arbeidsgiver hadde plikt til å gi A permisjon etter reglene i arbeidsmiljøloven § 12-11. Ombudet skal ta stilling til er om det at A ikke fikk fri til å delta på norskkurset stiller henne dårligere på grunn av etnisk opprinnelse eller språk. A har sammenliknet seg med en kollega som fikk delta på norskkurset.

Ombudet kan vanskelig se at A ble stilt dårligere på grunn av etnisk opprinnelse når hun ikke fikk fri fra jobb til å delta på kurset. For ombudet er det tilstrekkelig å vise til at A og kollegaen begge har polsk opprinnelse. Ombudet vil legge til at A vanskelig kan sies å være stilt dårligere i lovens forstand, da arbeidsgiveren var innstilt på å gi henne fri for å delta på norskkurs våren 2015.

Instrukser som språk i arbeidstiden:

A hevder at hun er blitt ilagt forbud mot bruk av polsk i ubetalte pauser. Erklæringer fra hennes ektefelle og datter er lagt frem som bekreftelse på at barnehagen praktiserer et slikt forbud.

X barnehage har tilbakevist at de har et slikt forbud. Barnehagen hevder de fremlagte erklæringene ikke gir et riktig bilde av faktum og har blant annet vist til at erklæringen fra As ektefelle ikke gjaldt en ubetalt pause, men et tilfelle der A snakket i telefon i barnehagens uteområde mens barna lekte ute.

Slik saken står for ombudet er det påstand mot påstand om det foreligger et forbud mot å snakke polsk i ubetalte pauser, noe som ikke er tilstrekkelig for å oppfylle klagers bevisbyrde, jf. diskrimineringsloven om etnisitet § 24. Ombudet kan derfor ikke konstatere ulovlig forskjellsbehandling etter diskrimineringsloven om etnisitet.

Ileggelse av varsler for brudd på fraværsreglementet:

A har anført at hun har blitt ilagt advarsler feilaktig av arbeidsgiver. Hun har blant annet vist til at hun har rett til permisjon til omsorg for og pleie av nærstående etter arbeidsmiljøloven § 12-10.

Ombudet vil først presisere at vi ikke har kompetanse til å prøve om A hadde rett til permisjon etter nevnte bestemmelse. Spørsmålet for ombudet er om ileggelse av advarsler utgjør ulovlig forskjellbehandling i strid med diskrimineringsloven om etnisitet.

Ombudet kan ikke se at advarslene A har mottatt er gitt i strid med diskrimineringsloven om etnisitet. Forvarselet er gitt etter gjentatte brudd på prosedyrene som følger av barnehagens fraværsreglement, og fremstår saklig begrunnet. Så langt ombudet kan se har A heller ikke bestridt de faktiske omstendighetene advarslene er gitt på bakgrunn av, men vist til at advarslene var uhjemlet fordi hun hadde rett til permisjon. At hun etter omstendighetene kan ha hatt rett til permisjon gir imidlertid ikke en rett til å være fraværende fra jobb uten å informere arbeidsgiver. På denne bakgrunn mener ombudet at advarslene ikke stiller A dårligere på grunn av etnisk opprinnelse eller språk.

Trakassering på grunn av språk og etnisitet:

Ombudet vil i det videre vurdere om A er utsatt for trakassering av sin arbeidsgiver, jf. diskrimineringsloven om etnisitet § 9. De forhold A har gjort gjeldene er gjengitt under partenes anførsler over.

Diskrimineringsloven om etnisitet slår fast at trakassering som skjer på grunnlag av etnisitet, religion eller livssyn rammes av forbudet. Det vil si at det må være årsakssammenheng mellom trakasseringen og disse grunnlagene.

Når det gjelder påstanden om trakassering på grunn av språk viser ombudet til vurderingen av spørsmålet om forskjellsbehandling på grunn av språk over. I dette spørsmålet er partene uenige om faktum. Ombudet har, på samme måte som i vurderingen over, ikke grunnlag for å konkludere i spørsmålet om det påberopte utgjør trakassering.

Etter ombudets vurdering har de øvrige påberopte forhold ikke sammenheng med diskrimineringsgrunnlagene etnisk opprinnelse eller språk. Det er tilstrekkelig for ombudet å vise til at de anførte forhold ikke synes å ha noen form for tilknytning til As etniske opprinnelse og arbeidsgivers håndtering av de påberopte hendelsene ikke synes å bygge på stereotyper eller forutinntatte holdninger til språklige eller etniske minoriteter. Vilkåret om årsakssammenheng er således ikke oppfylt.

Individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven:

Ombudet skal ta stilling til om X barnehage har brutt plikten til individuell tilrettelegging i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26.

Anførselen om individuell tilrettelegging fremkom først i brev av 27. august 2015 hvor det er vist til at A har gjort arbeidsgiver kjent med sine behov for tilrettelegging i forbindelse med nedsatt funksjonsevne. Det fremgår imidlertid ikke på hvilken måte arbeidsgiver ikke har tilrettelagt for A, herunder hvilke tilretteleggingstiltak A mener var egnet.

Det er en forutsetning for retten til individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengeligheteloven at As helsetilstand utgjør nedsatt funksjonsevne. Det er fra lovgivers side ikke oppstilt et krav alvorlighetsgrad eller varighet for å være omfattet av diskrimineringsvernet, jf. Ot. Prp. nr. 44. (2007-2008) side 91. Det er imidlertid forutsatt at nedsatt funksjonsevne ikke omfatter forbigående forhold som ikke påvirker funksjonsevnene i nevneverdig grad.

Det følger videre av forarbeidene at alvorlighetsgrad og varighet vil være en del av vurderingen av om det har skjedd diskriminering i det enkelte tilfelle. I dette tilfelle er det påberopt at arbeidsgiver har diskriminert gjennom å ikke oppfylle sin plikt til individuell tilrettelegging. Det følger av forarbeidene til bestemmelsen om individuell tilrettelegging at behovet for tilrettelegging som følge av nedsatt funksjonsevne må være av en viss styrke og varighet for å begrunne et krav om individuell tilrettelegging, jf. Ot. Prp. nr. 44 (2007-2008) side 180.

Etter ombudets vurdering var ikke arten eller omfanget av As helsetilstand slik at den var omfattet av retten til individuell tilrettelegging. Ombudet har sett hen til at A har vært sykemeldt i forbindelse med helseplager, men ombudet forstår fremlagt dokumentasjon slik at As helseplager var forbigående. Ombudet viser særlig til As egen redegjørelse i brev av 20. april 2015 hvor det fremgår at hun ikke har noen kronisk lidelse. Videre viser ombudet til legeerklæring fra As fastlege datert 11. mai 2015 hvor det fremgår at blodtrykket er under kontroll og at hun kan ta alle typer arbeid.

Ombudet har på bakgrunn av dette kommet til at As helsetilstand ikke var av en slik styrke og varighet til å være omfattet av retten til individuell tilrettelegging. X barnehage har dermed ikke brutt plikten til individuell tilrettelegging i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26.

Konklusjon

•  X Barnehage har ikke handlet i strid med forbudet mot diskriminering i diskrimineringsloven om etnisitet § 6
•  X Barnehage har ikke handlet i strid med forbudet mot trakassering i diskrimineringsloven om etnisitet § 9
•  X barnehage har ikke handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26