Ombudet tok stilling til om B hadde diskriminert A på grunn av graviditet og foreldrepermisjon ved å vektlegge graviditeten hennes ved utvelgelse av hvem som skulle permitteres. Ombudet tok også stilling til om B burde ha vektlagt graviditet og foreldrepermisjon som sosiale forhold til kvinnens fordel ved utvelgelsen.
Konklusjon
Ombudet konkluderte med at B ikke hadde diskriminert A på grunn av graviditet eller foreldrepermisjon.
Ombudet mente at A var stilt dårligere ved å bli permittert, men at det ikke var vist til omstendigheter eller holdepunkter som ga grunn til å tro at det var en årsakssammenheng mellom As graviditet og at hun ble permittert.
Ombudet mente videre at graviditet bør omfattes av «sosiale forhold», men at det ikke var grunnlag for å overprøve arbeidsgivers vurdering av det konkrete valget mellom to arbeidstakere. Ombudet mente selv om unnlatelsen av å vektlegge graviditet var egnet til å stille A dårligere, kunne ombudet ikke slå fast at hun faktisk ble stilt dårlige når arbeidsgiver hadde konkret vurdert både sosiale forhold og funksjon ved utvelgelsen av arbeidstakerne.
- Saksnummer: 12/863
- Lovgrunnlag: Likestillingsloven (1978) §§ 3 og 4
- Dato for uttalelse: 30. august 2012
OMBUDETS UTTALELSE
Sakens bakgrunn
A har vært ansatt i B i 12 år. A er ansatt som teknisk koordinator og hennes arbeidsoppgaver er ifølge stillingsinstruksen å koordinere konsulentene, førstelinjekontakt for henvendelser til teknisk avdeling, oppdatering av B sine websider, håndtering av webordrer, innlegging av nye kunder og oppretting og godkjenning av ordrer. A har to barn fra før, og er nå gravid med sitt tredje barn.
B har siden oktober 2011 hatt en nedgang på salgssiden og fant det etter hvert nødvendig å permittere noen av sine ansatte i stabsfunksjonen og på supportsiden. I stab i B er det ansatt seks personer fordelt på følgende funksjoner:
C (daglig leder), D (økonomisjef), E (logistikksjef), F (økonomiarbeider) G (innkjøper/lagermedarbeider) og A (teknisk koordinator).
B fattet vedtak om å permittere G og A. Vedtak om permittering ble fattet i styremøte 29. februar 2012.
Partenes syn på saken
Adv. H for A
H hevder at A er utsatt for direkte og indirekte diskriminering på grunn av graviditet i forbindelse med permitteringen.
Permitteringen setter A i en dårligere stilling enn det hun ellers ville vært dersom hun ikke var gravid, og permitteringen virker slik at A som gravid kvinne stilles dårligere enn sine mannlige kolleger.
På grunn av permitteringen har ikke A mulighet til å opptjene fullt foreldrepengegrunnlag. I tillegg vil hun ha vesentlig lavere inntekt i perioden før fødsel, slik at hun ikke har mulighet til å spare opp penger til barnet og permisjonstiden. Permitteringen rammer også særlig hardt, da hun opplever at arbeidsplassen er usikker i en fase hvor trygghet er viktig.
A fortalte sin nærmeste sjef, K, om graviditeten 21. februar 2012, jf. sms-korrespondanse mellom A og hennes samboer J. K lot være å informere øvrige styremedlemmer om graviditeten.
Arbeidsgiver har i møte 20. april 2012 opplyst at det ved utvelgelsen kun er lagt vekt på den funksjon de ansatte har, sett opp mot hvilke funksjoner selskapet er nødt til å beholde fremover. Det er dermed klart at As graviditet og de negative konsekvensene en permittering ville medføre for henne på grunn av dette ikke er tatt med i vurderingen eller vektlagt.
H viser også til at bedriften ikke har synliggjort hvilke aktiviteter selskapet har iverksatt for at salgsaktiviteten skal øke og økonomien bedre seg. Tvert imot var hele selskapet med ektefeller/partnere på helgetur til Kvitfjell dekket av selskapet helgen før permitteringsvarselet gikk ut. Videre var ledelsen i B på ledersamling i Nice for kort tid siden, mens permitterte G jobbet disse to dagene. Dette gir grunn til å stille spørsmål ved sakligheten av permitteringene, og det gir en uheldig signaleffekt til de permitterte.
Videre har B tre ansatte på arbeidstrening via NAV. B har behov for arbeidskraft, men velger å permittere fast ansatte, mens de beholder ansatte med statlige subsidierte lønninger. Det selskapet egentlig har foretatt synes mer som skjulte oppsigelser av utsatte arbeidstakergrupper enn en saklig permittering.
H viser videre til at F fremstilles som uunnværlig for arbeidsgiver på grunn av sin kompetanse, men at de samtidig hevder han ikke har en sjanse på arbeidsmarkedet. Derimot hevder arbeidsgiver at en gravid arbeidstaker med omsorgsoppgaver lett vil kunne få seg annet arbeid i permitteringsperioden, noe som er en påstand som faller på sin egen urimelighet.
Det er videre ingen tvil om at A har hatt mindre bookinger når det har vært dårligere salg, men hennes arbeidsoppgaver er likevel på ingen måte bortfalt. F sitter i dag med hennes oppgaver, og han hjelper også til på logistikk, slik at det kan spørres hvor mye tid han bruker på økonomi. Hvis målet er å selge mer, trenger selskapet også den funksjonen A innehar for å registrere dette.
Arbeidsgiver viser til at F ville rammes hardere av en permittering enn A siden han har alenehusholdning. Dette ble imidlertid ikke tatt hensyn til ved permitterte G som også har alenehusholdning og i tillegg er svært syk. Han står i donorkø for ny nyre, slik at han har en enda vanskeligere situasjon med tanke på å få ny jobb.
Advokatfirma L for B
K avviser at permitteringen av A var i strid med likestillingsloven. Til støtte for dette redegjør L for bakgrunnen for permitteringen, prosessen som er gjennomført og hvilke vurderinger som ble gjort av de aktuelle kandidater for permittering.
B har opplevd en nedgang på salgssiden, de har mistet ansatte og det er stor usikkerhet rundt inngåelse av nye kontrakter. Per dags dato er bedriftens underskudd på kr. -251.000. Styret i B diskuterte saken på møte 29. februar 2012, og det ble fattet vedtak om permitteringer i stab og på supportsiden. Det ble da avholdt informasjonsmøte med de aktuelle arbeidstakerne, før det ble gjennomført et allmøte der samtlige ansatte ble varslet om hva som skulle skje. Her ble det også gitt en presentasjon av den økonomiske situasjonen og hvorfor man måtte permittere.
B har under 20 ansatte, der flere arbeidstakere er tatt inn på arbeidstrening via NAV og etter en tid gitt fast ansettelse. Dette betyr at B har flere arbeidstakere som vil ha vanskeligheter med å finne en ny jobb dersom de mister sin stilling. Siden B er en liten bedrift, kjenner ledelsen sine arbeidstakere, deres utdanning og livssituasjon godt.
I vurderingen av hvem som skulle permitteres ble personlig egnethet, kompetanse, ansiennitet og sosiale forhold vektlagt. I staben til B er det ansatt seks personer, og de aktuelle funksjonene for permittering var økonomi, innkjøp/lager og teknisk. Det ble vurdert at økonomifunksjonen måtte opprettholdes som støtte for økonomisjefen, mens de to andre funksjonene ikke var nødvendige å opprettholde for å følge opp den daglige driften. Kompetanse og personlig egnethet for økonomistillingen ble derfor vurdert tyngst.
B valgte å permittere A i stedet for F. F har vært ansatt i økonomistillingen siden 2009, og har vært ansatt i B siden 2007, slik at han har betydelig kompetanse på økonomisiden. F har en Master, samt MBA i økonomi. A har ikke denne økonomikompetansen, slik at hun ikke, selv med noe opplæring, kan fylle denne stillingen og de oppgavene F utfører. Selv om A har lenger ansiennitet enn F, er det her saklig å fravike ansiennitetsprinsippet på grunn av behovet bedriften har for å opprettholde en spesifisert økonomifunksjon.
Da ledelsen i B foretok vurderingene av hvem som skulle permitteres, var det kjent at A hadde en meget syk mor, men ikke at hun var gravid. As nærmeste leder ble informert om graviditeten 21. februar 2012 med beskjed om å ikke bringe dette videre, og A offentliggjorde 8. mars 2012 for sine kollegaer at hun var gravid.
Opplysningene om graviditeten forandret ikke på ledelsens vurderinger av hennes kompetanse og egnethet til å fylle økonomistillingen. Hun var også tidlig i graviditeten, termin oktober 2012, slik at hun ville ha gode muligheter til å skaffe seg annet arbeid i permitteringsperioden. A kunne oppsøkt et vikarbyrå, og med sin kompetanse innen webdesign ville det antagelig være relativt lett å få korttidsvikariater.
For at sosiale forhold skal få betydning for om permitteringen er saklig eller ikke, må forholdene være egnet til å gjøre den økonomiske situasjonen vanskelig for arbeidstakeren. Arbeidsrettslig er det vanlig å legge vekt på fremtidige jobbmuligheter, alder, egen sykdom, forsørgelsesbyrde, gjeldsbyrde og lignende. Det å være gravid er i arbeidsrettslig forstand ikke et sosialt forhold i så måte.
Alternativet til å permittere A ville vært å permittere F. Til tross for betydelig økonomiutdanning har han av forskjellige grunner hatt vanskelig for å finne seg fast arbeid. Han kom til B fra NAV på arbeidstrening. F har alenehusholdning, studiegjeld og andre forpliktelser. Han ville også hatt betydelig problemer med å skaffe seg annet arbeid i permitteringsperioden.
Dette viser at det er lagt vekt på saklige kriterier og at det ikke er tatt utenforliggende hensyn ved utvelgelsen av A til permittering. En lovlig permittering av gravid arbeidstaker kan ikke sies å være i strid med likestillingslovens regler.
Hvis ombudet kommer til at permitteringen er i strid med likestillingslovens § 3 tredje ledd, anføres det at permitteringen har et saklig formål og at det var et nødvendig inngrep som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor A.
L viser også til at Hs påstander om jubileumstur til Kvitfjell og langweekend i Nice tidligere er besvart i møtet 20. april 2012, men gjentar i sin redegjørelse at jubileumsturen var kommet så langt at det ikke var mulig å avlyse uten å ta kostnaden. Videre var turen til Nice en privat tur der flere ledere i B og deres partnere deltok, men turen var ikke dekket av arbeidsgiver.
Når det gjelder Hs henvisninger til at B dekker opp arbeidskraftsbehov ved å benytte gratis eller rimelig arbeidskraft fra NAV, er det riktig at B er en IA-bedrift og langvarig samarbeidspartner for NAV. Hensikten med å ta inn arbeidstakere er at de skal få arbeidstrening, og ikke å dekke opp et behov virksomheten har for arbeidskraft. For øvrig utfører ingen av de som er på arbeidstrening oppgaver som ble utført av A.
Rettslig grunnlag
Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.
Likestillingsloven
Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn.
Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr 2. Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte diskriminering er svært begrenset. Vernet mot graviditetsdiskriminering i arbeidslivet er tilnærmet absolutt.
Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet.
I særlige tilfeller er indirekte forskjellsbehandling likevel tillatt dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet.
Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16.
Likestillingsloven § 4 annet ledd slår fast at «ved ansettelse, forfremmelse, oppsigelse eller permittering må det ikke gjøres forskjell på kvinner og menn i strid med § 3».
En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.
Ombudets vurdering
Ombudet vil innledningsvis understreke at ombudet ikke har kompetanse til å ta stilling til arbeidsrettslige problemstillinger som adgangen til å permittere ansatte og den konkrete utvelgelsen av ansatte, med mindre graviditet eller foreldrepermisjon er vektlagt. Ombudet skal ta stilling til om permitteringen av A var forskjellsbehandling på grunn av graviditet i strid med likestillingsloven § 3.
Ombudet vil kort slå fast at det å bli permittert fra sin stilling er å « bli stilt dårligere», jf. likestillingsloven § 3.
A ble varslet om permitteringen 21. mars 2012. Klager viser videre til at nærmeste leder var kjent med graviditeten før permitteringen ble vedtatt, og at forskjellen på de som ble permittert og de som ikke ble det blant annet er omsorgsoppgaver. Ombudet oppfatter klagen som noe uklar på dette punkt, men forstår klagen som at klager mener det er grunn til å tro at A ble valgt ut fordi hun var gravid.
Hvis en arbeidsgiver ved utvelgelsen av hvem som skal permitteres legger negativ vekt på graviditet, vil dette være i strid med likestillingsloven. Spørsmålet blir da om det her er grunn til å tro at A ble permittert fordi hun var gravid. Hvis ombudet finner at det er grunn til å tro at graviditet ble vektlagt, er det arbeidsgiver som må sannsynliggjøre at graviditet ikke ble vektlagt.
I nemndas sak 26/2006 er spørsmålet om når bevisbyrden går fra klager over til innklaget oppsummert slik:
"For at det skal foreligge omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted en indirekte forskjellsbehandling i saken, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Dette må bero på en konkret vurdering. En påstand fra klager, eller den omstendighet at hun var i fødselspermisjon da tilsettingen skjedde, er ikke i seg selv nok til at bevisbyrden går over på innklagede. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen".
Dette er i senere saker lagt til grunn av en samlet nemnd. Det kreves altså noe mer enn at den som hevder seg forbigått er gravid på tidspunktet for utvelgelse. Det må være ytterligere holdepunkter for at graviditeten har blitt vektlagt før bevisbyrden går over på arbeidsgiver.
I partenes redegjørelser fremgår det at nærmeste leder var kjent med graviditeten før vedtak om permittering var fattet. Klager skriver imidlertid at hennes nærmest leder lot være å informere øvrige styremedlemmer om graviditeten, og klager skriver videre at det er klart at As graviditet og de negative konsekvenser en permittering vil medføre for henne ikke er tatt med i vurderingen eller vektlagt.
Ombudet ser også at arbeidsgiver redegjør utfyllende for bakgrunnen for behovet for permittering og for utvelgelsen av ansatte. Ombudet vil bemerke at selv om klager er uenig i valget av gjenværende funksjon i bedriften, kan ikke ombudet se at klager har pekt på omstendigheter eller holdepunkter som gir grunn til å tro at det er årsakssammenheng mellom As graviditet og permitteringen av henne.
Det andre forholdet klager viser til gjelder manglende vektlegging av graviditet som sosialt forhold ved permitteringen. Klager hevder det er forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven at As graviditet og de negative konsekvensene permitteringen medfører på grunn av graviditeten ikke er vurdert og vektlagt som sosiale forhold som taler mot å permittere henne. Klager peker her på at det ikke ble gjort endringer i permitteringsplanene til B etter at det ble kjent at A var gravid.
Ombudet vil først kommentere at det ikke er i strid med likestillingsloven å si opp gravide arbeidstakere, så lenge oppsigelsen ikke kommer på grunn av graviditeten, jf. også arbeidsmiljøloven § 15-9 om gravides oppsigelsesvern. Ut fra en mer til det mindre-betraktning der permittering må anses som mindre inngripende enn oppsigelse, må det derfor også være adgang til å permittere gravide arbeidstakere, så lenge permitteringen ikke gjøres på grunn av graviditeten.
B har redegjort for behovet for permittering. Det er videre redegjort for hvorfor bedriften valgte å beholde økonomifunksjonen. Ved utvelgelsen av ansatte ble det lagt vekt på kompetanse og personlig egnethet for økonomistillingen, ansiennitet og sosiale forhold. Kompetanse og personlig egnethet ble vurdert tyngst.
Arbeidsgiver valgte å beholde F i økonomistillingen. A har lenger ansiennitet enn F. Arbeidsgiver viser imidlertid til at A ikke har den kompetanse økonomistillingen krever, og at hun selv med noe opplæring ikke kunne tilegnet seg kompetanse på det nivået som kreves for stillingen. F har master, samt MBA i økonomi, og han har jobbet i stillingen siden 2009.
Når det gjelder sosiale forhold viser arbeidsgiver til at for at et sosialt forhold skal få betydning for om permitteringen er saklig eller ikke, må det være egnet til å gjøre den økonomiske situasjonen vanskelig for arbeidstaker. Arbeidsgiver viser her til at det å være gravid i arbeidsrettslig forstand ikke er et sosialt forhold i så måte. Eksempler på sosiale forhold arbeidsgiver viser til er her fremtidige jobbmuligheter, alder, egen sykdom, forsørgelsesbyrde, gjeldsbyrde m.v.
Arbeidsgiver har i sin redegjørelse foretatt en sammenligning av F og A, hvor de finner at F har flere sosiale forhold knyttet til seg enn A. F har alenehusholdning, har studiegjeld og andre forpliktelser, samt at det ville være svært vanskelig for han å finne ny jobb. Stillingen hos B har han fått etter arbeidstrening og den er tilrettelagt for han. Under sosiale forhold på A sin side blir det vist til at hun har en kreftsyk mor og har to barn. Arbeidsgiver peker også på at utvelgelsen av henne skjedde da A var tidlig i svangerskapet, og at det derfor antagelig ville være lett for henne å få korttidsvikariater ved å oppsøke et vikarbyrå.
Ettersom arbeidsgiver mener graviditet ikke er et sosialt forhold, legger ombudet til grunn at arbeidsgiver ikke har drøftet graviditet som et forhold som skal tale mot permittering. Arbeidsgiver sier tvert imot at det nok vil være lett for henne å få korttidsvikariater.
Hvorvidt arbeidsgiver har anvendt en for snever tolkning av betydningen av sosiale forhold eller ikke, arbeidsrettslig sett, ligger utenfor ombudets kompetanse å avgjøre. Ombudet vil uansett bemerke at graviditet og foreldrepermisjon vil kunne ha betydning for en arbeidstakers økonomiske situasjon, i og med at gravide jobbsøkere etter ombudets erfaring diskrimineres på arbeidsmarkedet. På bakgrunn av ombudets mange klagesaker om graviditetsdiskriminering i arbeidslivet stiller ombudet seg tvilende til at det vil være lett for A å få vikariater.
Hvorvidt graviditet må anses som et sosialt forhold i en nedbemanning eller permitteringsprosess, har ikke, så langt ombudet er kjent med, vært behandlet av domstolene. Spørsmålet har heller ikke tidligere vært behandlet av ombudet. Etter ombudets mening kan det diskuteres om unnlatelse av å ta hensyn til graviditet og foreldrepermisjon er brudd på likestillingslovens diskrimineringsforbud, dvs om unnlatelsen er egnet til å stille gravide arbeidstakere dårligere enn andre arbeidstakere, som har sosiale forhold som nevnt over.
At gravide arbeidstakere er i en sårbar situasjon er bakgrunnen for det sterke diskrimineringsrettslige vernet som er etablert, både nasjonalt og internasjonalt. Dette hensynet må etter ombudets mening være relevant også i permitteringssituasjoner. Med tanke på at graviditet i seg selv medfører diskriminering på arbeidsmarkedet, vil fremtidige jobbmuligheter påvirkes, og graviditet bør da også av denne grunn omfattes av begrepet «sosiale forhold».
Slik denne saken ligger an, er det ikke nødvendig for ombudet å ta stilling til om det innebærer et brudd på likestillingsloven at arbeidsgiver ikke vektla graviditet som et forhold som talte mot permittering av A. Årsaken er at ombudet ikke har grunnlag for å overprøve det konkrete valget mellom A og F.
Ombudet ser at arbeidsgiver utfyllende har redegjort for sosiale forhold på begge sider. Arbeidsgiver kjenner arbeidstakerne sine best, og har dermed det beste grunnlaget for å vurdere deres situasjon. Ombudet kan dermed ikke overprøve utfallet av en slik vurdering, utover å se om vurderingen fremstår som saklig og balansert. Arbeidsgiver har vektlagt både funksjon og sosiale forhold, men har uttalt at avgjørende vekt ble lagt på funksjon.
Selv om unnlatelse av å vektlegge graviditet kan være egnet til å stille A dårligere, kan ikke ombudet slå fast at hun rent faktisk ble stilt dårligere ut fra det valget som ble tatt, i og med at avgjørende vekt ble lagt på funksjon.
Ombudet er derfor kommet til at det ikke er skjedd brudd på likestillingsloven i denne saken.
Konklusjon
B har ikke handlet i strid med likestillingsloven § 4, jf. § 3 ved permitteringen av A.