Klagen fra A bygger på at hun ikke fikk fornyet kontrakten som ekstrahjelp ved Cubus, City Syd i Trondheim fra slutten av august 2007, etter at hun ble sykemeldt som følge av graviditet. Hun mener at den manglende fornyelsen av kontrakten skyldes graviditet og påfølgende fødselspermisjon, og dermed strider mot likestillingsloven.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har vurdert saken og finner at Cubus, Varnergruppen AS har handlet i strid med likestillingsloven § 3 andre ledd nr. 2 og tredje ledd ved å ikke gi A fornyet kontrakt som ekstrahjelp.

Ombudets uttalelse kan bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda for full overprøving. Klagefristen er tre uker fra mottakelsen av dette brevet, se vedlagte orientering.

Likestillingsloven § 3 andre ledd nr. 2 og tredje ledd.
Saksnummer 07/1404

Sakens bakgrunn

A jobbet som ekstrahjelp i klesbutikken Cubus, City Syd, fra mai 2006. Hun gikk på tre måneders kontrakter, som ble fortløpende fornyet. I slutten av juli 2007 ble hun sykemeldt på grunn av graviditet. Kontrakten gikk ut i slutten av august, og hun fikk ikke fornyet denne. Forklaringen hun fikk av daglig leder, var at butikken hadde nok ekstrahjelper, og at de ikke hadde bruk for henne nå som hun var sykemeldt.

På dette tidspunktet var A sykemeldt ut september måned. Termindatoen var 17. november.

En måned senere fikk A vite at Cubus søkte ekstrahjelp. Hun har lagt ved et bilde tatt 8. oktober 2007 av et oppslag som hang ved inngangen til Cubus, som bekrefter at butikken annonserte etter ekstrahjelp.

Cubus, Varnergruppen AS, forklarer i brev av 8. november 2007 at ekstrahjelperne arbeider ved sykdom, ferieavvikling og fravær hos fast ansatte. De skriver videre at det ikke ”er naturlig at vi har kontrakt med A i en periode hvor hun ikke kan arbeide for oss.” Dersom A er interessert, vil de tilby henne ny kontrakt etter endt fødselspermisjon.

A understreker i en e-post av 30. januar i år at Cubus City Syd er avhengig av ekstrahjelperne sine for å få timeantallet til å gå opp. Hun hevder butikken har så få ansatte at ekstrahjelperne blir satt opp på jobb selv om det ikke foreligger sykdom hos noen av de fast ansatte.

A har forklart at hun ved ikke å få fornyet arbeidskontrakten mistet muligheten til å opparbeide seg høyere opptjeningsgrunnlag for foreldrepengene. Hvis hun hadde fått forlenget ansettelsen under permisjon, ville hun dessuten hatt rett til å beholde bonuskort fra arbeidsgiver - som innebærer 40 % rabatt i flere butikker – noe som ville spart henne og familien for mange utgifter til klær mv. Dette er et gode de ansatte har, men som hun ikke nyter godt av fordi hun ble gravid og ikke fikk forlenget ansettelseskontrakten.

Likestillingsloven

Likestillingslovens § 3 fastslår at direkte eller indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn ikke er tillatt.

Med direkte forskjellsbehandling menes blant annet handlinger som setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt kvinner, jf likestillingsloven § 3 annet ledd nr 2. Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte diskriminering er svært begrenset.

Med indirekte forskjellsbehandling menes ”enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet”, jf § 3 tredje ledd.  Fordi det fremdeles er kvinner som tar mesteparten av foreldrepermisjonen, vil en forskjellsbehandling av ansatte i foreldrepermisjon anses for å være en indirekte forskjellsbehandling av kvinner.

Slik forskjellsbehandling kan etter en nærmere vurdering være lovlig, jf. unntaksbestemmelsen i § 3 fjerde ledd. Etter praksis fra håndhevingsorganene skal det imidlertid mye til for at denne unntaksbestemmelsen skal komme til anvendelse.

Etter likestillingslovens § 16 første ledd, er det opp til arbeidsgiveren å sannsynliggjøre at forskjellsbehandling ikke har funnet sted, dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted ulovlig forskjellsbehandling.

Ombudets vurdering

Saken reiser spørsmål både om direkte diskriminering grunnet graviditet, og indirekte diskriminering som følge av foreldrepermisjon.

Det første spørsmålet ombudet må ta stilling til, er om det foreligger opplysninger som gir grunn til å tro at A har blitt utsatt for forskjellsbehandling på grunn av graviditet og foreldrepermisjon, jf likestillingslovens § 16.

A hadde kontinuerlig arbeidet som ekstravakt frem til hun ble gravid og sykemeldt. Arbeidsgiver oppga to grunner til at A da ikke fikk fornyet kontrakten sin. For det første at butikken ikke trengte ekstrahjelper, videre at de ikke hadde bruk for A nå som hun var sykemeldt.

Det er på det rene at Cubus like etterpå søkte etter flere ekstravakter. Videre fremgår det av arbeidsgivers brev av 22. februar i år at bruken av ekstravakter har vært høy i hele 2007. Begrunnelsen knyttet til at butikken ikke lenger trengte ekstrahjelp, fremstår dermed som lite troverdig. Arbeidsgiver har heller ikke imøtegått dette punktet i korrespondansen med ombudet. At behovet for ekstravakter ser ut til å ha vært til stede, taler for at graviditeten og sykemeldingen var den reelle årsaken til at kontrakten ikke ble fornyet.

De øvrige opplysningene i saken tilsier også at graviditeten og permisjonen har vært avgjørende for arbeidsgivers vurderinger. I brevet fra Cubus av 8. november 2007 heter det at ”det er ikke naturlig at vi har kontrakt med A i en periode hvor hun ikke kan jobbe for oss.” Senere skriver arbeidsgiver i brev av 22. februar i år: ”At A går ut i fødselspermisjon, gjør også at hun klart har behov for ro, skal ta vare på seg og sitt barn i permisjonstiden”- og at hun derfor ”ikke kan være en ressurs som kan stille opp på kort varsel uten faste avtaler”.

Etter ombudets syn fremstår det som klart at graviditeten og den forestående foreldrepermisjonen var utslagsgivende for at A ikke fikk fornyet kontrakten sin. Arbeidsgiver har heller ikke forsøkt å tilbakevise dette, men tvert om understreket at fraværet hennes etter deres skjønn ikke var forenelig med arbeidet som ekstrahjelp.

Cubus har dermed ikke sannsynliggjort at det var andre forhold enn graviditeten og forestående foreldrepermisjonen som var årsaken til at A ikke fikk fornyet kontrakten sin, jf likestillingsloven § 16 første ledd.

Forskjellsbehandling på grunn av graviditet er direkte diskriminering, jf likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2. At A ikke fikk fornyet kontrakten sin i slutten av august 2007 skyldtes graviditetsrelatert sykdom og må således regnes som direkte diskriminering.

Forbudet mot direkte diskriminering er nærmest absolutt, jf forarbeidene til loven. Likestillingsloven § 3 ble endret i 2002 for å oppnå en harmonisering av EU-retten. Endringen innebar en skjerpelse av vernet mot diskriminering på grunn av graviditet og foreldrepermisjon.

EU- domstolens sak C-109/00 avsagt 4. oktober 2001 gjelder fortolkningen av artikkel 5 i direktiv 76/207/EØF og artikkel 10 i direktiv 92/85/EØF. Disse direktivene er bindende for Norge. Saken gjaldt gyldigheten av en oppsigelse av en arbeidstaker som var gravid ved ansettelse i et vikariat på seks måneder. Begrunnelsen for oppsigelsen var at hun ikke hadde opplyst om graviditeten ved ansettelsen. Selv om saken ble behandlet som en oppsigelsessak, var det forholdene ved ansettelsen som sto i fokus. Diskrimineringsvernet gjaldt selv om det dreide seg om et kort vikariat, og saken har overføringsverdi til forholdet ombudet nå uttaler seg om.

A har opplyst hun ved ikke å få fornyet arbeidskontrakten mistet muligheten til å opparbeide seg høyere opptjeningsgrunnlag for foreldrepengene. Dette må sies å innebære en betydelig ulempe for A. Arbeidsgiver på sin side har anført at det ikke var ønskelig å ha kontrakt med arbeidstaker i en periode hvor hun ikke kunne jobbe. Ombudet vil påpeke at det ikke var klart at A ikke ville kunne komme til å jobbe i det hele tatt under graviditeten. På tidspunktet for eventuell fornyelse av kontrakten var hun sykemeldt ut september måned, mens termindatoen var 17. november. Arbeidsgivers argument er uansett ikke tilstrekkelig til å begrunne den svært snevre adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet.

Ombudet konkluderer etter dette med at Cubus, Varnergruppen AS, handlet i strid med likestillingsloven § 3 andre ledd nr 2 da A ikke fikk fornyet sin kontrakt som ekstrahjelp fra slutten av august 2007.

Saken reiser også spørsmål om indirekte diskriminering når det gjelder perioden etter at A gikk ut i foreldrepermisjon. Spørsmålet er om det at A ikke fikk fornyet kontrakten sin i dette tidsrommet innebærer en ulovlig forskjellsbehandling.

Ombudet har ovenfor konkludert med at A ble forskjellsbehandlet som følge av foreldrepermisjonen. Slik forskjellsbehandling kan i særlige tilfeller være tillatt dersom den er saklig begrunnet, og handlingen er nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet. I uforholdmessighetsvurderingen veies hensynet til arbeidstakeren og arbeidsgiveren opp mot hverandre, det vil si at det foretas en interesseavveining.

Generelt sett er det viktig for kvinner å opprettholde tilknytningen til arbeidslivet selv om en får barn og går ut i permisjon. Dersom man skulle gjøre unntak for kortvarige stillinger ville dette ha stor negativ virkning for kvinner i bransjer der bruken av midlertidige stillinger er vanlig, og for kvinner som ikke har kommet godt inn i arbeidsmarkedet og derfor er avhengig av vikariater.

I dette tilfellet dreier det seg om en stilling som ekstrahjelp, og altså ikke full tids arbeid. Oversikten A har sendt inn viser likevel at hun gjennom hele ansettelsesforholdet har arbeidet et betydelig antall dager hver måned. Det kan legges til grunn at det var viktig for henne å beholde tilknytningen til Cubus og med det, muligheten til jevnlige ekstravakter.

A har dessuten påpekt at hun mistet fordelen ved bonuskort (40 % avslag i Cubusbutikker) ved at hun ikke fikk fornyet kontrakten gjennom permisjonstiden.

På den annen side kan ombudet ikke se at en fortløpende fornying av kontrakten ville medføre store ulemper for arbeidsgiver. Butikken ville bli nødt til å sette inn andre ekstrahjelper så lenge A ikke kunne jobbe. Dersom arbeidsgiver ved utløpet av en kontraktsperiode fant at det ikke lenger var behov for ekstrahjelp, ville en kunne la være å inngå ny kontrakt med A. Begrunnelsen ville i så fall være kjønnsnøytral, nemlig at ekstrahjelp ikke lenger var påkrevd.

På denne bakgrunn mener ombudet at adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot indirekte forskjellsbehandling ikke er oppfylt i dette tilfellet.

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer etter dette med at Cubus, Varnergruppen AS, handlet i strid med likestillingsloven § 3 tredje ledd da A ikke fikk forlenget ansettelsesforholdet i permisjonstiden.

Det fremgår av likestillingsloven § 17 at arbeidstaker som er blitt behandlet i strid med likestillingsloven kan kreve erstatning og oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Det er domstolene som håndhever reglene om erstatning og oppreisning.

Ombudet vil likevel oppfordre Cubus, Varnergruppen AS, til å komme fram til en minnelig ordning med A, som gir henne dekning for økonomisk tap, samt en oppreisning som kan oppveie de ulemper saken måtte ha påført henne. Ombudet ber om en tilbakemelding på om de har kommet fram til en frivillig ordning med A innen 20. august 2008.

Med vennlig hilsen

Beate Gangås, likestillings- og diskrimineringsombud.