Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet frem til at B har handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 da A ikke fikk lønnstillegg og da han ble permittert. Ombudet har videre kommet frem til at forbudet mot gjengjeldelse i § 8 ikke er brutt.

Saken ble påklaget til Likestillings- og diskrimineringsnemnda, der nemnda kom til motsatt resultat. Nemndas referanse er 26/2010

Saksnummer: 09/1969

Lovanvendelse: diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4. 
 

Ombudets uttalelse

Sakens bakgrunn

A henvendte seg til Likestillings- og diskrimineringsombudet i brev av 13. september 2009. A mente han var blitt diskriminert i forbindelse med lønnforhandlinger på arbeidsplassen sin, og at han var blitt permittert fra sin stilling som lagermedarbeider fordi han hadde fravær på grunn av kronisk hudsykdom.

A har arbeidet ved B siden juni 2005. Han har en kronisk hudsykdom som medfører store smerter og har på grunn av denne hatt høyt sykefravær. I mai 2009 ble det gjennomført lønnsforhandlinger ved B. Forhandlingene fant sted i et åpent møte 25. mai 2009. Forut for lønnsforhandlingene hadde A vært borte fra arbeidet siden mars 2008. Fraværet var i all hovedsak knyttet til hans kroniske hudsykdom. Resultatet av lønnsforhandlingene var at alle ansatte, bortsett fra A og en annen ansatt, fikk en lønnsøkning på tusen kroner. Bs begrunnelse for at A ikke fikk lønnsøkning var at han hadde vært fraværende i over halvparten av 2008 og at det derfor ikke var grunnlag for å vurdere hans prestasjoner.

I juni 2009 ble A kalt inn på møte med ledelsen i B. Under møtet kom det frem at det måtte foretas permitteringer i bedriften og at A var en av to personer som ville bli permittert. Begrunnelsen for permitteringene var den økonomiske situasjonen i bedriften. A ble permittert med virkning fra 1. august 2009. Han fikk tilbake stillingen 28. september 2009.

Partenes syn på saken

A mener at han har blitt diskriminert på grunn av sin hudsykdom både i forbindelse med lønnsforhandlingene og i forbindelse med permitteringen. Når det gjelder lønnsforhandlingene, mener han dessuten at arbeidsgiver hadde et grunnlag for å vurdere hans prestasjoner, ved at han har arbeidet i bedriften siden 2005.

Når det gjelder permitteringen, viser A til at andre med mindre ansiennitet enn han ikke ble permittert og at dette viser at hans sykdom og sykefravær har blitt vektlagt i forbindelse med permitteringene. Personen A viser til har vært ansatt ved B siden mai 2008, mens han selv har ansiennitet i bedriften fra 2005. A mener videre at permitteringen av han var en reaksjon på at han hadde påstått seg diskriminert av arbeidsgiveren i forbindelse med lønnforhandlingene i et brev til daglig leder ved B 16. juni 2009.

B bestrider at bedriften har behandlet A i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. B hevder at deres lønnsforhandlinger baseres på individuelle vurderinger av arbeidstakernes innsats og bedriftens resultater.  Ifølge B var det vanskelig for bedriften å vurdere A sin arbeidsinnsats når han hadde vært fraværende, og han skulle derfor isteden få sin lønn vurdert høsten 2009.

B bestrider også at permitteringen innebar en diskriminering av A. Permitteringene var, ifølge B, et resultat av den økonomiske situasjonen i selskapet, og vurderingene av hvem som skulle permitteres var blant annet basert på hvem som var best skikket til å utføre arbeidet. B skriver i sin redegjørelse til ombudet 8. mars 2010 at”[g]runnen til at A ble permittert, var at selskapet så at han hadde gått glipp av mye kompetanse og erfaring i forhold til sine kollegaer siden han ble ansatt. Beslutningen som ble tatt var bygget på hva som var best for selskapet i en situasjon som var meget krevende. Hr. A var i 2008 mindre enn halvparten av arbeidstiden tilstede på jobb. Før permittering i 2009 var hen heller ikke tilstede over lengre tid. I den situasjonen vurderte vi det slik at C, som ble ansatt 13. mai 2008 (før dette ble han leid inn gjennom vikarbyrå) hadde bedre forutsetninger for å løse selskapets oppgaver. Dette gikk blant annet ut på kjennskap til forskjellige typer reoler, hva som passet sammen, kapping og tilpassing av pallreoler, samt småvarereoler. D hadde i perioden han var på jobb i 2008 og de dagene han var til stede i 2009 stort sett vært håndlanger. C var derfor best skikket gjennom erfaring og kunnskap til å gjøre jobben”.

B opplyser videre at den andre personen som ble permittert, E, også ble vurdert ut fra disse kriteriene.

B har videre anført at bedriften har forsøkt å tilrettelegge for A, og at de blant annet har tatt kontakt med NAV og fastlegen for å få A tilbake til arbeid. B hevder imidlertid at dette ikke har latt seg gjøre, da A har vært lite samarbeidsvillig. A har bestridt dette og vist til han ikke har fått konkrete møteinnkallinger og at fastlegen hans uansett frarådet han å arbeide, da han skulle bruke kreftene sine på behandling.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første ledd forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Denne saken reiser spørsmål om direkte diskriminering. Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering, vil likevel være lovlig, jf diskrimineringsloven § 4 fjerde ledd. Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiveren sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble behandlet i strid med forbudet mot diskriminering i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 da han ikke fikk lønnstillegg i juni 2009 og da han ble permittert i august 2009. Ombudet vil også vurdere om forbudet mot gjengjeldelse i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 8 er brutt.

A har en kronisk hudsykdom. Ombudet legger dermed i det følgende til grunn at A har nedsatt funksjonsevne i lovens forstand.

Spørsmålet om A ble behandlet i strid med § 4 i forbindelse med lønnforhandlingene

I lønnsforhandlinger i juni 2009 fikk alle ansatte hos B, bortsett fra A og en annen ansatt, lønnstillegg på tusen kroner. Det er derfor ingen tvil om at A ble dårligere behandlet enn sine kollegaer, jf diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4. Spørsmålet er om han ble dårligere behandlet fordi han har nedsatt funksjonsevne.

Årsaken til at A ikke fikk tillegg var at de ikke hadde grunnlag for å vurdere hans arbeidsinnsats. B viser i den forbindelse til at A har vært sykmeldt. B har med andre ord uttalt at A sitt sykefravær var årsaken til at han ikke fikk lønnsforhøyelse. Da sykefraværet var en direkte konsekvens av A sin nedsatte funksjonsevne, blir konsekvensen at A blir dårligere behandlet enn andre på grunn av sin nedsatte funksjonsevne.

Ikke all forskjellsbehandling på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt. Ifølge diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd vil en forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles og som er nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, være lovlig.

Etter ombudets syn kan vil det av og til være saklig å legge vekt på fravær i forbindelse med lønnsfastsettelse. Det må i den forbindelse skilles mellom lønnstillegg basert på individuelle prestasjoner (individuelle tillegg) og generelle lønnstillegg som gis til alle uavhengig av innsats. Når det gjelder individuelle tillegg vil det ofte være saklig å ikke gi lønnstillegg til arbeidstakeren dersom vedkommende ikke har vært tilstede i den perioden lønnsvurderingene er basert på. I slike tilfeller vil det altså være saklig å avkorte arbeidstakeren for den perioden vedkommende har vært fraværende. Dette stiller seg imidlertid annerledes ved generelle tillegg. Etter ombudets oppfatning vil også personer som har vært fraværende på grunn av for eksempel nedsatt funksjonsevne eller foreldrepermisjon ha krav på slike tillegg. Hvorvidt det var saklig å la være å gi lønnstillegg til A, beror dermed på en vurdering av om lønnstillegget er å anse som et individuelt tillegg eller et generelt tillegg.

Ifølge B bygde resultatet av lønnsforhandlingene på vurderinger av de ansattes individuelle prestasjoner og selskapets resultater. Ombudet finner imidlertid ikke at B har sannsynliggjort at dette er tilfellet. Ombudet viser i den forbindelse til at alle arbeidstakerne har fått samme lønnstillegg, og det fremstår derfor som lite sannsynlig at lønnen er individuelt vurdert. Ombudet finner på denne bakgrunn at lønnstillegget var et generelt tillegg, og at det dermed ikke var saklig å legge vekt på A sitt sykefravær ved lønnsforhandlingene. Siden vilkåret om at forskjellsbehandlingen må være saklig ikke er oppfylt, er det ikke grunn til å gå inn i en vurdering av om de øvrige vilkårene i § 4 fjerde ledd er oppfylt.

Ombudet har på denne bakgrunn kommet frem til at Bs lønnsfastsettelse er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4.

Spørsmålet om A ble behandlet i strid med § 4 i forbindelse med permitteringen
Det neste ombudet skal ta stilling til er om A ble diskriminert på grunn av sin nedsatte funksjonsevne da han ble permittert fra stillingen sin i perioden 1. august 2010 til 28. september 2010.

Adgangen til å permittere arbeidstakere er en del av arbeidsgiverens styringsrett. Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven legger imidlertid begrensninger på denne adgangen. Det betyr at permitteringen ikke må skje på en slik måte at den fører til at personer med nedsatt funksjonsevne behandles dårligere enn andre. Ombudet vil i det følgende vurdere om det ved permitteringene ble tatt hensyn som er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4. Ombudet har ikke mandat til å gå inn i en arbeidsrettslig vurdering av bedriftens permitteringer.

Det første ombudet må ta stilling til er om permitteringen av A hadde sammenheng med hans nedsatte funksjonsevne. Arbeidsgiverens begrunnelse for at han ble permittert var at han hadde hatt mye sykefravær og at han derfor hadde gått glipp av kompetanse og erfaring. B vurderte det derfor slik at en annen arbeidstaker med mindre ansiennitet, C, hadde bedre forutsetninger for å arbeide ved B. Etter ombudets oppfatning fremstår det dermed som klart at det var A sitt fravær knyttet til hans kroniske hudsykdom som førte til at arbeidsgiver ønsket å permittere han fremfor andre arbeidstakere. A ble dermed stilt dårligere på grunn av sin nedsatte funksjonsevne, jf § 4 første ledd.

Det neste ombudet må ta stilling til er om B likevel hadde adgang til å permittere han på dette grunnlaget, jf § 4 fjerde ledd. Den første vurderingen ombudet må foreta er om B har sannsynliggjort at de hadde saklige grunner til å legge vekt på hans sykefravær ved permitteringen.

B hevder at A på grunn av manglende tilstedeværelse hadde gått glipp av kompetanse og erfaring, og at dette var årsaken til at de valgte å permittere han fremfor personer med vesentlig mindre ansiennitet. Videre viser B til at de har forsøkt å tilrettelegge for at A skulle være tilstede på arbeidsplassen. I sin redegjørelse av 16. oktober 2009 viser B til at de i medarbeidersamtale i 2008 opplyste om at de ønsket en løsning med A og hans lege, slik at han gradvis kunne komme tilbake i jobb. B skriver videre at dette ikke ble fulgt opp av A eller hans lege. De har i den forbindelse også vist til e-poster som er sendt til A og til NAV i tiden etter at han ble permittert, blant annet en e-post av 24. august 2009.

A har opplyst at han ikke kunne komme tilbake til jobb fordi legen anbefalte at han skulle bruke kreftene sine på behandling. Han har også opplyst at han ikke fikk innkalling til møte før han ble permittert.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet frem til at B ikke hadde saklig grunn til å legge vekt på hans sykefravær i forbindelse med permitteringen. Dersom manglende tilstedeværelse skulle være en saklig grunn til å permittere personer med nedsatt funksjonsevne, ville dette være i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetslovens formål og uthule bestemmelsen. At arbeidsgiveren har forsøkt å tilrettelegge for A kan heller ikke anses som en saklig begrunnelse. Ombudet mener dessuten at det ikke er sannsynliggjort at det er gjort konkrete forsøk på å få A tilbake i arbeid før etter 24.august 2009. På dette tidspunktet var A allerede permittert.

Spørsmålet om gjengjeldelse

A har også anført at han ble permittert fordi han reiste spørsmål om diskriminering i forbindelse med lønnsforhandlingene. Forbudet mot gjengjeldelse følger av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 8. Bestemmelsens første ledd lyder:

Det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage om brudd på bestemmelsene i §§ 4, 6, 7, 9 eller 12, eller som har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet. Dette gjelder ikke dersom klageren har opptrådt grovt uaktsomt.

Det har ikke bestridt at det var den økonomiske situasjonen i bedriften som førte til at det måtte foretas permitteringer. Ombudet legger derfor til grunn at permitteringene ville kommet uavhengig av om A hadde anklaget arbeidsgiveren for diskriminering. Spørsmålet har vært om A ble valgt ut på grunn av disse anklagene. Ombudet viser i den forbindelse til vurderingen overfor, hvor ombudet har kommet frem til at det var sykefraværet som var årsaken til at A ble permittert. Da det ikke er vist til andre omstendigheter som støtter opp under A sin påstand om gjengjeldelse, finner ombudet at det ikke er grunn til å tro at A ble permittert fordi han tidligere hadde anklaget arbeidsgiveren for diskriminering.

Konklusjon

B handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 da A ikke fikk lønnstillegg og da han ble permittert fra sin stilling.

B har ikke brutt diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 8 om gjengjeldelse.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har ikke kompetanse til å ilegge erstatnings- og/eller oppreisningsansvar. Spørsmål om erstatning og/eller oppreisning avgjøres av domstolene, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 16, jf. § 17.

Ombudet vil likevel oppfordre partene til å komme frem til en minnelig løsning i saken. Vi ber om tilbakemelding innen 16. juli 2010 om hvordan B foreslår å løse saken, dersom B velger ikke å bringe saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda.

Oslo, 15. juni 2010

Sunniva Ørstavik
likestillings- og diskrimineringsombud