Utdanningsforbundet mente kvinnene ble forbigått til stillingene som lærer i en kommune på grunn av foreldrepermisjon. Ombudet vurderte klagen, og konkluderte med at kommunen handlet i strid med likestillingsloven § 4, § 3 da verken A eller C ble vurdert som aktuelle til ovenfor nevnte stillinger.

Ombudet tok først stilling til om det var grunn til å tro at A og C ble forskjellsbehandlet på grunn av foreldrepermisjon. Ombudet konkluderte med at dette var tilfellet. Bakgrunnen for dette var kommunens erkjennelse av at kommunen hadde lagt vekt på at verken A eller C kunne være fysisk til stede for barna det aktuelle skoleåret.

Kommunen anførte at verken A eller C dekket fagbehovet til de faste stillingene. Ombudet presiserte at kvinnene ikke utelukkende søkte på faste stillinger, men også vikariater. Kommunen hadde uansett ikke presisert hva de la i skolens fagbehov. Kommunen hadde heller ingen tidsnær dokumentasjon som viste at skolen faktisk hadde foretatt en faglig vurdering av kvinnene i ansettelsesprosessen.

Videre vurderte ombudet om forskjellsbehandlingen likevel var tillatt etter unntaksbestemmelsen i likestillingsloven § 3 fjerde ledd. Ombudet konkluderte her med at hensynet til kontinuitet for elevene ved skolen var saklig. Ombudet mente likevel at det ikke var nødvendig med forskjellsbehandling av kvinnene for å oppnå dette formålet. Elevene ved ungdomsskolen har ulike fag og må uansett forholde seg til flere ulike lærere fra før av. Ombudet påpekte at det var kommunen som burde sikre tilfredsstillende tiltak for å redusere eventuelle ulemper for elevene ved skifte av lærere. Videre konkluderte ombudet med at det uansett var uforholdsmessig inngripende ovenfor A og C at de ikke ble vurdert som aktuelle for stillingene som lærer.

Saksnummer: 09/701
Lovanvendelse: likestillingsloven § 4 jf. § 3
Hele uttalelsen, datert 8. april 2010:

Forbigåelse på grunn av foreldrepermisjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til klage fra Utdanningsforbundet av 27. april 2009, på vegne av A og C.

Utdanningsforbundet klager på at A og C ikke ble ansatt i noen av stillingene som lærer i B kommune. Utdanningsforbundet mener dette skyldes at kvinnene var i foreldrepermisjon.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har vurdert saken, og konkluderer med at B kommune handlet i strid med likestillingsloven § 4, jf. § 3 da verken A eller C ble vurdert som aktuelle til noen av stillingene som lærer i B kommune.

Ombudets uttalelse kan bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda for full overprøving. Klagefristen er tre uker fra mottakelsen av dette brevet, se vedlagte orientering. 

Sakens bakgrunn

Likestillings- og diskrimineringsombudets fremstilling bygger på partenes skriftlige redegjørelse i saken.

Saken gjelder ansettelse i undervisningsstillinger, faste og vikariater, i B kommune. B kommune utlyste flere undervisningsstillinger våren 2008. Av utlysningsteksten fremgår det at kommunen søker etter:

”pedagoger med samarbeidsvilje og endringsvilje som ser nye læringsmåter og organisasjonsformer som spennende utfordringer. Gjelder alle stillingskategorier i kommunens 24 barne- og ungdomsskoler og voksenopplæringen som vi får behov for frem til skolestart”.

”Tilsetting skjer på grunnlag av utdanning og praksis og etter vurdering av personlig egenhet.” 

”Ved tilsetting i undervisningsstilling er det fagbehov som er grunnlag for tilsetting.”

A

A var ansatt i et vikariat som adjunkt med kontaktlæreransvar ved X ungdomskole i B skoleåret 2007/2008. Hun underviste i spansk.

A søkte stilling i B kommune for påfølgende skoleår den 2. mars 2008. Hun var i foreldrepermisjon fra 22. april 2008 til 28. april 2009. Hun kontaktet X skole etter at tilsettingsprosessen startet, og fikk beskjed om at skolen hadde nok av kompetansen hun var i besittelse av og at det uansett var for lenge til hun kunne tiltre.

X skole har forklart at A ”ikke ble vurdert som aktuell for tilsetting fordi hun i store deler av skoleåret ville vært ute i permisjon og skolen var opptatt av at elevene ikke skulle bytte lærer i løpet av skoleåret”.

Utdanningsforbundet hevder at årsaken til at A ikke ble innstilt til stillingen med spanskundervisning ved X ungdomskole, er hennes foreldrepermisjon. De viser til at skolen hadde et stort behov for hennes kompetanse som spansklærer.

Skolen innstilte D, Z og Æ. Sistnevnte ble tilsatt i stillingen som vikar etter at en annen hadde takket nei til stillingen. Utdanningsforbundet hevder at Æ er mindre kvalifisert til stillingen enn A. 

Utdanningsforbundet viser videre til at A skulle innkalles til intervju på Ø ungdomsskole i forbindelse med stilling som engelsklærer. Dette fremgår også av et referat om innkalling til intervju til denne stillingen. Innkallingslisten er:

1. Å
2. A
3. Y

Hun ble imidlertid aldri kalt inn til intervju.

B kommune avviser at de la vekt på at A var i foreldrepermisjon ved ansettelsene. Kommunen hevder at årsaken til at A ikke ble tilsatt, er at ingen skoler hadde behov for hennes kompetanse. Med dette mener kommunen at hun ikke dekket fagbehovet til de faste stillingene ved skolene.

Kommunen skriver videre at de har vært i kontakt med konstituert rektor ved Ø ungdomsskole. Rektor mener at han var i kontakt med A, men tar forbehold om at han husker riktig. Han mener at han ikke vurderte A som aktuell for tilsetting i årsvikariat fordi hun var i svangeskapspermisjon.

I ettertid har fagbehovet ved X ungdomsskole endret seg, og A er nå etter permisjonstiden engasjert i et vikariat frem til 20. juni 2009. Det er også behov for hennes kompetanse fra 1. august 2009. Hun er tilsatt i vikariat for skoleåret 2009/2010 ved X ungdomskole.

C

C søkte på de samme undervisningsstillingene i B kommune den 27. mars 2008, og ble ikke innkalt til intervju. Hun var i foreldrepermisjon fra 12. februar 2008 til 22. april 2009.

Utdanningsforbundet mener at C på lik linje med A ble forbigått på grunn av foreldrepermisjon, både til de faste stillingene og vikariatene.

C skriver i et eget notat vedlagt e-post av 22. juni 2009 fra Utdanningsforbundet at hun ble kontaktet i august 2008 av kontaktperson ved X skole med beskjed om at hun var uaktuell på grunn av svangerskapspermisjon. Dette er ikke dokumentert fra Utdanningsforbundets side.

B kommune hevder at heller ikke C dekket fagbehovet til de faste stillingene. Kommunen skriver at hun ikke ble vurdert som aktuell for tilsetting fordi hun i store deler av skoleåret ville vært ute permisjon, og skolen var opptatt av at elevene ikke skulle bytte lærer i skoleåret. Ettersom det var hele 97 lærere som ble tilsatt, mener kommunen også for C sin del at det er umulig å redegjøre for hvorfor hun ikke var aktuell for alle disse stillingene.

Kommunens vurdering av søkere, der skolens fagbehov og ansiennitet er sentralt jf. kommunens redegjørelse, gjelder på samme måte for C som for A.

X ungdomsskole har vært i kontakt med C etter avslutningen av foreldrepermisjonen. Fagbehovet har nå endret seg, og hun ble engasjert i et vikariat skoleåret 2009/2010.

For både A og C skriver kommunen:

”Vi erkjenner at A og C, når de ikke var aktuelle for tilsetting i faste stillinger ved X ungdomsskole med bakgrunn i X ungdomsskoles fagbehov og ansiennitet, kunne fått tilbud om vikariater selv om det innebar at det måtte tilsettes vikar for dem i perioden hvor de var i svangerskapspermisjon. Dette ville derimot ikke vært det aktuelle for elevene som ble berørt, da flere lærerbytter gjennom skoleåret etter vår mening ikke er heldig”.

Kommunen skriver videre at de har presisert overfor rektorene ved skolene at søkere som er ute i svangerskapspermisjon, også skal vurderes til årsvikariater på lik linje med øvrige søkere dersom de dekker fagbehovet selv om de deler av vikariatet vil være ute i svangerskapspermisjon.

Utdanningsforbundet viser til at hensynet til A og C bør veie tyngre enn hensynet til klassens behov for stabilitet. Forbundet viser her til at det i denne saken dreier seg om en ungdomsskole og ikke småskoletrinnet, der behovet for stabilitet gjør seg gjeldende i mye større grad. Likeså at mange lærere hvert år forlater klassene i løpet av skoleåret av ulike årsaker, uten at dette får slike konsekvenser som for A og C.

Rettslig grunnlag

Likestillingsloven § 3 fastslår at direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn ikke er tillatt. Likestillingsloven § 4 presiserer at forskjellsbehandling ved ansettelser ikke er tillatt.

Med direkte forskjellsbehandling menes blant annet forskjellsbehandling på grunn av graviditet, samt forskjellsbehandling ved uttak av lovbestemt rett til foreldrepermisjon, dvs tre uker før fødselen og de første seks uker etter fødselen.

Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte forskjellsbehandling følger av ulovfestet rett. Denne adgangen er imidlertid svært begrenset, og nærmest absolutt.

Med indirekte forskjellsbehandling menes ”enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet”, jf § 3 tredje ledd.  Fordi det fremdeles er kvinner som tar mesteparten av foreldrepermisjonen, vil en forskjellsbehandling av ansatte i foreldrepermisjon anses for å være en indirekte forskjellsbehandling av kvinner. Forskjellsbehandling av kvinner som er begrunnet i foreldrepermisjon ut over de seks ukene etter fødselen, regnes som indirekte diskriminering.

Det gjelder en unntaksadgang fra forbudet mot indirekte diskriminering. Likestillingsloven § 3 fjerde ledd fastslår at indirekte forskjellsbehandling er tillatt hvis den har et sakelig formål uavhengig av kjønn, og middelet fremstår som egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende. Unntaksadgangen er snever.

I tilfeller hvor det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted direkte eller indirekte diskriminering i strid med loven, går bevisbyrden over på arbeidsgiver, jf likestillingsloven § 16. Hvis arbeidstaker kan legge fram opplysninger som gir grunn til å tro at forskjellsbehandling har skjedd, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at slik forskjellsbehandling likevel ikke har skjedd. En påstand om diskriminering gir ikke i seg selv grunnlag for å fastslå at det er grunn til å tro.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kompetanse til å gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Ombudets vurdering

Likestillings- og diskrimineringsombudet skal ta stilling til om B kommune handlet i strid med likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3 ved ansettelse i undervisningsstillingene i kommunen.

Innkallingen til intervju til noen av stillingene skjedde så tidlig som før 5. mai 2008. Dette fremgår av kopi av e-post fra rektor ved X ungdomsskole, E, til personalrådgiver i B kommune, F, datert denne datoen. Her skriver E at det allerede var blitt foretatt intervjuer. Det er usikkert hvilke eksakte datoer det ble kalt inn til intervju, og særlig er dette usikkert fordi det var flere undervisningsstillinger som var aktuelle for både A og C.

A gikk ut i permisjon 22. april 2008. Intervju til blant annet stillingen som spansklærer ble gjennomført før 5. mai 2008. Det vil si at intervjuet skjedde i løpet av de seks første ukene av permisjonen. For hennes del reiser kommunens beslutning om ikke å kalle henne til intervju både spørsmål om direkte og indirekte diskriminering.

C gikk ut i permisjon den 12. februar 2008. For hennes del er det usikkert om innkalling til intervju skjedde i løpet av de seks første ukene av permisjonen eller etter dette. Ombudet ser uansett ikke tidspunktet for innkalling til intervju som avgjørende i vurderingen av om det har skjedd forskjellsbehandling. Den påståtte diskriminerende handlingen av henne skjedde uansett som følge av at hun skulle være borte en lenger periode på grunn av foreldrepermisjon.  Saken reiser derfor uansett spørsmål om indirekte diskriminering.

Ombudet må ta stilling til om det er grunn til å tro at A og C ble forskjellsbehandlet på grunn av foreldrepermisjon. Forbudet mot forskjellsbehandling gjelder hele prosessen, ikke bare det endelige valget av hvem som skal tilsettes. Ombudet trenger derfor ikke ta stilling til hvem som skulle fått stillingen.

B kommune erkjenner at det sentrale i vurderingen av om A og C var aktuelle til stillingene, var at de ikke kunne være fysisk til stede for barna det aktuelle skoleåret.

Kommunen hevder at verken C eller A dekket fagbehovet til de faste stillingene. Ombudet understreker i denne sammenheng at kvinnene ikke utelukkende søkte på faste stillinger, men også vikariater. Kommunen har uansett ikke presisert i tilstrekkelig grad hva de legger i skolenes fagbehov og at kvinnene ikke dekket dette behovet. Det er etter ombudets vurdering uansett påfallende at fagbehovet ved X ungdomsskole endret seg etter at permisjonen til kvinnene var ferdig, og de begge ble ansatt i vikariater.

Kommunen har heller ingen tidsnær dokumentasjon som viser at skolen faktisk foretok en faglig vurdering av kvinnene i ansettelsesprosessen. Ombudet kan derfor ikke vektlegge dette momentet.

På bakgrunn av det ovennevnte, fastslår ombudet at A og C ble forskjellsbehandlet på grunn av foreldrepermisjon.

Det neste spørsmålet ombudet må vurdere, er om forskjellsbehandlingen likevel er tillatt etter unntaksbestemmelsen i likestillingsloven § 3 fjerde ledd.

Forskjellsbehandling som følge av uttak av foreldrepermisjon kan i særlige tilfeller være tillatt dersom den er saklig begrunnet og handlingen er nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet.

Kommunen fremhever at bakgrunnen for at A og C ikke var aktuelle for stillingene, er hensynet til kontinuitet for elevene ved skolen. Etter ombudets vurdering er det saklig å legge vekt på at elevene skal slippe å forholde seg til mange ulike lærere i løpet av skoleåret.

Spørsmålet videre er om forskjellsbehandlingen er nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende sett i forhold til formålet. I uforholdsmessighetsvurderingen må ombudet foreta en interesseavveining, hvor hensynet til arbeidstakeren og arbeidsgiveren veies opp mot hverandre.

Selv om hensynet til kontinuitet for barna er et saklig formål, er det ikke gitt at det var nødvendig for B kommune å ikke vurdere A og C som aktuelle for noen av stillingene, for å oppnå dette formålet. A og C søkte lærerstillinger ved en ungdomsskole. I dette stadiet har elevene ulike fag, og må uansett forholde seg til flere ulike lærere. Kommunen har heller ingen garanti for at andre lærere er til stede hele skoleåret. Kommunen bør uansett sikre tilfredsstillende tiltak for å redusere eventuelle ulemper for elevene ved skifte av lærere.

A og C søkte både på vikariater og faste stillinger. For arbeidsgiver kan det være en ulempe å foreta ansettelse i kortere vikariater i tilfeller der vedkommende som blir tilsatt, kun kan tiltre i deler av vikariatet. Arbeidsgiver blir dermed nødt til å ansette vikar for vikaren, noe som kan skape en lite oversiktelig situasjon.

Det følger imidlertid av praksis at selv om en arbeidsgiver har behov for å ha den ansatte til stede på jobb, må dette behovet i all hovedsak vike for hensynet til beskyttelse av en gravid kvinne eller kvinne i foreldrepermisjon. EF-domstolens praksis, herunder Webbsaken C32-93 (1994), slår fast at oppsigelsen av en kvinnelig vikar var ulovlig selv om vikaren ikke kunne utføre det arbeidet som hun var ansatt for å utføre. EF-domstolen uttalte at fravær på grunn av graviditet ikke kan behandles på samme måte som fravær av annen grunn, som for eksempel sykdom. Det samme prinsippet må gjelde for kvinner i foreldrepermisjon.

A kom tilbake fra permisjon 28. april 2009 og C kom tilbake den 22. april 2009. Det vil si at de faktisk kunne fylle stillingene i deler av det aktuelle skoleåret 2008/2009.

Det er viktig for A og C å opprettholde tilknytningen til arbeidslivet i livsfasen der de har fått barn og vært i foreldrepermisjon. Dette gjelder både for faste og midlertidige stillinger, selv om de ikke kunne stå i arbeid i store deler av kontraktsperioden når det gjelder vikariatene.

Etter ombudets vurdering har ikke B kommune dokumentert at det foreligger så store ulemper for kommunen at det kan begrunne bruk av likestillingslovens svært snevre adgang til å gjøre unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling. Etter ombudets vurdering er det derfor uforholdsmessig inngripende overfor A og C når de ikke ble vurdert som aktuelle til noen av stillingene de søkte på. B kommune har ikke sannsynliggjort at det foreligger noe legitimt grunnlag for å gjøre bruk av unntaksadgangen i likestillingsloven § 3 fjerde ledd.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer med at B kommune handlet i strid med likestillingsloven § 4, jf. § 3 ved ansettelse i undervisningsstillinger i B kommune, da de ikke innkalte A og C til intervju.

* * *

Den som er utsatt for diskriminering har krav på oppreisning og erstatning uten hensyn til arbeidsgiverens skyld, jf. likestillingsloven § 17. Det er imidlertid domstolene, og ikke ombudet, som håndhever likestillingslovens bestemmelser om oppreising og erstatning. Ombudet vil likevel oppfordre B kommune til å komme fram til en frivilling løsning med A og C.