16/566 Kommune diskriminerte ikke på grunn av alder

A var 61 år da han søkte på en fast stilling som fysioterapeut ved X kommune. Han hadde mangeårig erfaring fra yrket, og hadde de siste tre år jobbet i forskjellige vikariater i samme kommune. Han mente at han med sin lange erfaring var best kvalifisert til stillingen, likevel valgte kommunen å ansette en relativt nyutdannet og mye yngre kandidat.

I redegjørelsen fra kommunen kom det frem at for den utlyste stilling var det viktig at den tilsatte fokuserte på forebyggende tiltak og kunne «nå ut til de eldre». På dette området hadde kommunen fått negative tilbakemeldinger på As jobbutførelse, derfor nådde han ikke opp i konkurransen. Ombudet kom derfor til at kommunen ikke hadde handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering.

• Saksnummer: 16/566
• Lovgrunnlag: Arbeidsmiljøloven § 13-1
• Dato for uttalelse: 08.08.2016

Sakens bakgrunn

Den 25. november 2015 utlyste X kommune en 100 % og en 50 % fast stilling som autorisert fysioterapeut ved Fysio- og ergoterapitjenesten. Søknadsfristen var 31. desember 2015. Av stillingsutlysningen fremgikk det følgende krav til kompetanse og personlige egenskaper:

Kvalifikasjoner/ utdanning:

• Autorisert fysioterapeut
• Gjerne praksis fra kommunalt fysioterapiarbeid
• Beherske relevante dataverktøy
• Må ha sertifikat klasse B og disponere bil i arbeidstiden

Personlige egenskaper:

• Personlig egnethet vil bli vektlagt.
• Søker må kunne jobbe selvstendig og ta initiativ, være strukturert og samtidig fleksibel, ha pågangsmot, kunne vise til gode samarbeidsevner og trives i en hektisk hverdag.

A har påpekt at det er tilsettingen i 50 %-stillingen han mener seg forbigått til. Ombudet tar derfor kun stilling til denne tilsettingen. Slik ombudet forstår saken, ble det gjort en samlet ansettelsesprosess til begge stillingene. Ved søknadsfristens utløp var det i alt 13 søkere. Åtte søkere ble innkalt til intervju, deriblant A. A ble ikke innstilt. På søknadstidspunktet var A 61 år. B, som ble tilsatt i stillingen, er født i 1991. C, født i 1992, ble innstilt som nummer to. A var ferdig utdannet fysioterapeut i 2000, og ble autorisert i 2001. Han var i turnus ved Y fra september 2000 til desember 2000. I perioden 2001 til 2011 jobbet han ved Z. Han vikarierte som avdelingsleder på Z i perioden 2005-2006. Fra april 2013 har han arbeidet i forskjellige vikariater som fysioterapeut i X kommune.

B var ferdig utdannet fysioterapeut i juni 2014, og ble autorisert i august 2015. B hadde sin turnus i Æ kommune fra august 2014 til februar 2015, og ved Æ sykehus fra februar 2015 til august 2015. B har hatt forskjellige praksisopphold og vikariater som fysioterapeut, blant annet ved Y, fra endt utdanning og fram til hun ble ansatt i stillingen i X kommune.

C var ferdig utdannet fysioterapeut i juni 2014, og autorisert fra august 2015. C har vært i turnus ved Y i perioden august 2014 til februar 2015, og i Ø kommune fra februar 2015 til august 2015. Hun har hatt praksisopphold og vikariater som fysioterapeut fra endt utdanning og fram til søknad på den aktuelle stillingen, blant annet også ved Y.

Ombudet ser at A mener at X kommune har omgått plikten til å tilby ham fast ansettelse ved tre års sammenhengende vikariater. Dette forholdet ligger utenfor ombudets mandat å ta stilling til. Det er de diskrimineringsrettslige forholdene ombudet skal ta stilling til i denne uttalelsen. Ombudet omtaler derfor ikke partenes anførsler om dette forholdet. Sammen med partenes redegjørelser har ombudet mottatt kopi av søknader, CVer, attester, utvidet søkerliste og notater fra intervjumalen.

Partenes syn på saken

A:

A mener at X kommune har diskriminert ham på grunn av alder i forbindelse med ansettelse i 50 % stilling som fysioterapeut. A mener at kommunen har lagt negativ vekt på hans alder, og viser til spørsmål til ham under intervjuet om at «du er oppe i årene, hvordan er formen din?». Han mener også at det at B og C, i innstillingen ble karakterisert som «unge, med lite praksis og (med) stor potensiale», underbygger mistanken hans om at kommunen har lagt vekt på alderen hans ved ansettelsen.

A påpeker at han har vesentlig lengre arbeidserfaring enn både B og C, og mener at han har betydelig bedre kompetanse enn dem begge. Han har mer enn elleve års erfaring fra arbeid med rehabilitering av eldre pasienter, slagpasienter, ortopediske pasienter, kreftpasienter og hjertesviktpasienter, som er høyst relevant for den utlyste stillingen. B og C hadde til sammenlikning knapt 1,5 års arbeidserfaring etter endt utdanning da de søkte på stillingen. At han har både lengre og direkte relevant erfaring, må tillegges betydelig vekt ved vurderingen av hvem som er best kvalifisert. Han stiller spørsmål ved hvorfor kommunen ikke har spurt om eller innhentet dokumentasjon om karakterene fra utdanningen, når dette ble gjort for andre søkere.

Når det gjelder kommunens vektlegging av personlige egenskaper, stiller A seg uforstående til at han ikke skulle ha de nødvendige egenskapene. Han mener at kommunen ikke har gitt noen nærmere begrunnelse for at B og C besitter de nødvendige personlige egenskapene og ikke han. A påpeker at han ikke en eneste gang gjennom 3 år i kommunen har fått høre at han mangler evne til å kommunisere med eldre, eller formidle informasjon. A mener at de forholdene som X kommune har påpekt i brevet av 7. juli, ikke kan tillegges vekt ved vurderingen av om han var kvalifisert til stillingen. Flere av hendelene stammer fra en periode med redusert bemanning, hvor han ofte var alene på jobb, og uten mulighet til å dekke alt arbeidet. Tilbakemeldingene var likevel positive, og han fikk skryt for arbeidskapasiteten sin.Han har kun fått positive tilbakemeldinger fra sine ledere om utførelsen av arbeidet. Han viser også til tidligere julekort fra avdelingsleder og helsesjef hvor det står «Du er utrolig dyktig og får bare positive tilbakemeldinger fra pasienter og samarbeidspartnere».

X kommune

X kommune har redegjort på vegne av fysio- og ergoterapitjenesten. X kommune avviser at As alder har hatt betydning for ansattelsen. Kommunen utelukker ikke at det kan ha vært brukt en formulering under intervjuet som A kan ha reagert på, ettersom han er vesentlig eldre enn de øvrige kandidatene. Et av spørsmålene i intervjumalen er «Syn på egen helse», og alderen hans kan ha blitt nevnt i den forbindelsen. Kommunen avviser imidlertid at alder har blitt vurdert som eksluderende i forhold til vurdering og innstilling. Kommunen påpeker at den eldste fast ansatte fysioterapeuten er 68 år og at vedkommende har fått fortsette i jobb ut over særaldersgrensen for fysioterapeuter. Videre ble det i 2015 ansatt en person på 59 år i fast merkantil stilling. Dette viser at kommunen ikke har praksis med å vektlegge alder på en diskriminerende måte.

Når det gjelder vurderingen av hvilke av kandidatene som var best egnet til stillingene, så ble vurderingen gjort ut fra en helhetsvurdering basert på søknad/CV, intervju og innhenting av referanser. Det var viktig at innehaver av stillingen har personlige egenskaper som gjør at vedkommende «når frem til» eldre som man ikke kjenner fra før og «slipper til» med forebyggende tjenester på et tidlig stadium i en aldringsprosess. I tillegg var det et krav at vedkommende er i stand til å ta initiativ til samarbeid med andre tjenester og planlegge og lede større informasjonsmøter med eldre og pårørende som målgruppe. I sin nærmere redegjørelse i brev av 7. juli 2016 viser kommunen til at det i ansettelsesprosessen kom konkrete tilbakemeldinger om samarbeidsvansker med A det siste året. Det har blant annet dreid seg om manglende oversikt og selvstendighet når det gjaldt oppfølging av eksisterende og potensielle brukere, samt oppfølging og innspill til forbedringer av rutiner, blant annet bruk av verktøyet Lean. Kommunen har også fått tilbakemeldinger om misforståelser og utilfredsstillende kommunikasjon med pasientene. B og C hadde ut fra kommunens vurdering, i motsetning til A, de nødvendige personlige egenskapene sett opp mot hovedoppgavene som er lagt til den aktuelle stillingen. De fikk svært gode referanser fra tidligere arbeidsgivere, blant annet når det gjelder initiativ, selvstendighet og oversikt over oppgavene, samt i kontakten med pasientene. De overbeviste meget godt under intervjuene.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4.

Arbeidsmiljøloven:

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av blant annet alder. Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles er ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder, jf. arbeidsmiljøloven § 13-3 (2). Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8. En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble diskriminert på grunn av alder i forbindelse med X kommune sin ansettelse av fysioterapeut i 50 % stilling. Ved ansettelse i offentlig virksomhet gjelder det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Det innebærer at den søkeren som samlet sett fremstår som best kvalifisert, skal ansettes. Hvem som er best kvalifisert til en bestemt stilling, vil fremgå av en sammenlikning av formelle kriterier som utdanning og arbeidserfaring, samt personlige egenskaper som er relevante for stillingen.

Er det grunn til å tro at alder har vært vektlagt negativt?

Ombudet vil innledningsvis kort slå fast at det å ikke bli tilbudt en stilling, eller ikke å bli innstilt til en stilling, er å bli stilt dårligere. Spørsmålet i denne saken er om det kan slås fast at det er årsakssammenheng mellom det at A ikke ble innstilt, og det at han er betydelig eldre enn de som ble innstilt til stillingen.

Høyere alder enn dem man sammenlikner seg med, er i seg selv ikke nok til å si at det er grunn til å tro at A ble forskjellsbehandlet på grunn av alder. Det må være andre forhold som dokumenterer eller underbygger at kommunen har lagt negativ vekt på alderen hans. Slike forhold kan blant annet være at den som ikke ble tilbudt stillingen, likevel har dokumentert bedre formell kompetanse, lengre og/eller mer relevant arbeidserfaring, eller at arbeidsgiver i forbindelse med ansettelsesprosessen har uttalt noe om søkernes alder som kan gi grunn til å tro at alder har vært vektlagt. Ombudet har sammenholdt As utdanning og arbeidserfaring med de to som ble innstilt.

Formell utdanning

Både A og de to som ble innstilt, oppfyller det grunnleggende kravet om å være autorisert fyrsioterapeut. A har i tillegg en 30 studiepoengs opplæring i «livsstyrketrening». Han har ikke lagt frem dokumentasjon på hva kurset «livsstyrketrening» innebærer, eller hvor opplæringen er gjennomført. Ombudet kan heller ikke se at X kommunen har kommentert dette forholdet. Ombudet har ikke forutsetninger for å ta stilling til relevansen, eller hvilken vekt denne opplæringen skal tillegges, ved vurderingen av kvalifikasjonene til den aktuelle stillingen. A viser i tillegg til at han er utdannet elektroingeniør fra Å, noe han mener gir ham en tyngre formell bakgrunn enn B og C, som kun er utdannet fysioterapeut. Ombudet kan ikke se at en elektroingeniørutdanning kan tillegges vekt ved sammenlikningen av søkernes formelle kvalifikasjoner til stilling som fysioterapeut. Ombudet er kommet til at A, B og C fremstår som noenlunde likeverdige hva gjelder formell utdanning.

Arbeidserfaring

Det fremgår av utlysningsteksten at tidligere arbeidserfaring er positivt; «gjerne praksis fra kommunalt fysioterapiarbeid». Det er med andre ord ikke et krav til tidligere arbeidserfaring, og arbeidsgiver står dermed friere til å vurdere søkere med kortere arbeidserfaring, også nyutdannede kandidater. Når ombudet vurderer om det er grunn til å tro at alder har vært ulovlig vektlagt i en ansettelses-prosess, vil imidlertid en sammenlikning av søkernes arbeidserfaring være relevant. Dersom det er stor forskjell i arbeidserfaring, kan dette være ett av flere momenter som taler for at alder har vært negativt vektlagt.

X kommune har ikke bestridt at A har betydelig lengre arbeidserfaring enn B og C. Han har arbeidet som fysioterapeut siden 2001, og i stor utstrekning med eldre pasienter og rehabilitering, noe som var relevant for stillingen han søkte på. B og C var relativt nyutdannede da de søkte. De var ferdig utdannet fysioterapeut i 2014, og hadde fram til søknadstidspunktet hatt sommerjobber og andre kortere vikariater som fysioterapeuter. De har imidlertid også erfaring fra arbeid med eldre pasienter, og rehabilitering.

Det er ingen tvil om at A har den lengste arbeidserfaringen sammenliknet med erfaringen til B og C, og at han har svært relevant erfaring. Etter sammenlikning av utdanningen og arbeidserfaringen, fremstår A derfor samlet sett som bedre kvalifisert enn B og C. Det er særlig begrunnet i lengden på arbeidserfaringen hans, som er betydelig lengre enn de to andres arbeidserfaring. Ombudet legger også til grunn at A har minst like relevant arbeidserfaring som B og C.

Ombudet ser at A har pekt på at X kommune kommenterte alderen hans under intervjuet, at han var «godt oppe i årene» og spurte hvordan formen hans var. Kommunen avviser ikke at spørsmål og kommentarer om alderen hans kan ha falt slik under punktet om egen helse, men avviser likevel at alder ble tillagt negativ betydning. Ombudet mener det er uheldig at en søkers alder blir tema under et intervju. Selv om kommunen presiserer at alderen ikke ble tillagt betydning, er det likevel egnet til å svekke tilliten til at ansettelsen har vært gjort etter en balansert vurdering av relevante kvalifikasjoner, og at ikke utenforliggende forhold har hatt betydning. Selv om ombudet ser at lang arbeidserfaring til denne stillingen ikke nødvendigvis må tillegges avgjørende vekt, mener likevel ombudet at den store forskjellen i arbeidserfaring, sammenholdt med kommentaren om As alder under intervjuet gir grunn til å tro at alderen hans ble tillagt negativ vekt ved innstilling til fysioterapeut. Bevisbyrden går med dette over på X kommune, som må sannsynliggjøre at de likevel ikke har diskriminert A, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8.

Personlige egenskaper

Selv om en søker fremstår som bedre kvalifisert på grunnlag av de formelle kriteriene som utdanning og arbeidserfaring, kan likevel vurderingen av søkernes personlige egenskaper føre til at en søker med kortere erfaring blir fortrukket fremfor en med lengre erfaring.

Det er arbeidsgiver som er nærmest til å vurdere søkernes personlige egenskaper, og om de tilfredsstiller kravene til stillingen. Ombudet skal være tilbakeholden med å overprøve arbeidsgivers vurderinger, med mindre de fremstår som vilkårlige og usaklige. Ombudet må likevel kunne kreve av arbeidsgiver at det kan dokumenteres hvilke konkrete vurderinger som har vært gjort. Ombudet viser i den sammenhengen til Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2009/378, om at «Dersom personlig egnethet tillegges avgjørende vekt i en ansettelsesprosess der flere søkere er kvalifiserte, må tilsettingsmyndigheten kunne vise til at den har et forsvarlig grunnlag for denne vurderingen». Kommunen har forklart til ombudet at innehaver av stillingen må ha personlige egenskaper som gjør at vedkommende «når frem til» eldre man ikke kjenner fra før og «slipper til» med forebyggende tjenester på et tidlig stadium i en aldringsprosess. X kommune viser til at B og C, i motsetning til A, etter en helhetsvurdering dokumenterte bedre personlige egenskaper i forhold til hovedoppgavene lagt til den aktuelle stillingen.

X kommune har vist til konkrete eksempler om mangler ved arbeidsutførelsen til A, som gjennomføring av interne rutiner, initiativ og forslag til forbedringer, evnen til å nå frem til eldre med tilbud om forebyggende tiltak. Dette er egenskaper som de har tillagt stor vekt ved utvelgelse av ny fysioterapeut. I denne vurderingen kom A dårligere ut sammenlignet med B og C, som har fått svært god omtale både når det gjelder oversikt, initiativ, samarbeid og kontakt med og oppfølging av pasientene. Kommunen viser til at selv om A var godt likt og fikk generelt gode tilbakemeldinger, så har han også fått konkrete tilbakemeldinger på arbeidsutførelse som ikke var tilfredsstillende. Dette ble også formidlet til A i medarbeidersamtale 3. mars 2015. Ombudet har etter en samlet vurdering av formelle kvalifikasjoner, kommunens nærmere redegjørelse om personlig egnethet, kommet til at X kommune har sannsynliggjort at As alder ikke var avgjørende for at han ikke ble innstilt til stillingen som fysioterapeut i 50 % stilling.

Konklusjon

X kommune har ikke handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-1 i forbindelse med ansettelse av fysioterapeut i 50 % stilling.