Ombudet foretok en konkret helhetsvurdering av hvorvidt A hadde fått rimelig individuell tilrettelegging i arbeidsforholdet. Arbeidsgiver forsøkte å omplassere A i ny stilling, men av forskjellige årsaker lyktes det ikke med å finne ny stilling før i mars 2013. Ombudet fant at arbeidsgiver ikke hadde brutt sin tilretteleggingsplikt.

Ombudet mente at det måtte tillegges vekt at flere av utsagnene om As arbeidsevne ble uttrykt i sammenheng med As fravær fra arbeid og hva arbeidsgiver vurderte som arbeidstakers manglende evne til å utføre arbeidsoppgavene. Ombudet fant på denne bakgrunn at arbeidsgivers kommentarer og krav om å få møte As lege ikke var av den alvorlighetsgrad som kreves for at ytringene kan sies å utgjøre trakassering i strid med loven.

Saken ble klaget til Likestillings- og diskrimineirngsnemnda, der nemnda konkluderte med delvis medhold. Saksreferanse: 42/2013

• Saksnummer: 12/2213
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12
• Dato for uttalelse:01.07.2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Fellesorganisasjonen (FO) klager på vegne av sitt medlem A på Bergen kommune.

A begynte i stilling i Bergen kommune i 2003. I perioder av ansettelsesforholdet har A vært sykmeldt i kortere og lengre perioder på grunn av psykiske helseproblemer. Helseproblemene innebærer blant annet at hun har redusert stresstoleranse og økt sårbarhet for depressiv reaksjon i pressede arbeidssituasjoner. Hun var blant annet sykmeldt i periodene 27. oktober 2008 til 23. oktober 2009 og 20. juni 2010 til 25. mai 2011. Hun ble friskmeldt i mai 2011.

A ble sykemeldt 20. juni 2010. Hun ble innkalt til oppfølgingssamtale 15. september, men kunne ikke komme fordi hun var syk. Det ble i oppfølgingsmøte av 26. oktober 2010 avtalt at hun skulle få videre oppfølging med sikte på å finne en arbeidsplass for utprøving. A startet arbeidsutprøving ved Z barnehage i desember 2010. Ombudet har merket seg at det foreligger uenighet når det gjelder hvorvidt det var A eller arbeidsgiver som initierte/skaffet denne arbeidsutprøvingen. A måtte imidlertid avslutte arbeidspraksisperioden i barnehagen i mars 2011 grunnet mye fravær.

A ble friskmeldt 26. mai 2011 og returnerte til arbeid. Hun mottok skriftlig advarsel fra arbeidsgiver i juni 2011. Bakgrunnen for advarselen var blant annet udokumentert fravær fra arbeidsplassen knyttet opp mot mangelfull registrering i Min Tid, ikke møtt på arbeid etter avsluttet ferie, manglende journalføring og ureglementert håndtering av taushetsbelagte dokumenter.

Dette gjaldt perioden fra desember 2009 til mai 2010. A klaget på advarselen til kommunens klagenemnd, som 24. november 2011 fattet vedtak om at klagen ikke tas til følge.

A ble på ny sykmeldt i august 2011 og gikk ut i svangerskapspermisjon måneden etter. Det foregikk flere oppfølgingsmøter mens hun hadde permisjon, og Bergen kommune ga henne 11. mai 2012 fortrinnsrett med tanke på omplassering til annet arbeid. Det ble i juni 2012 forsøkt omplassering ved en skole, men skolen mente at hun ikke innfridde stillingens kvalifikasjonskrav.

Det forelå enighet mellom partene om at A, da hun returnerte til arbeid i juli 2012, ikke skulle returnere til sine ordinære arbeidsoppgaver. Hun fikk dermed, etter et møte 28. juni 2012, tilrettelagte arbeidsoppgaver som var tilpasset hennes helsesituasjon. A ble imidlertid 100 % sykmeldt fra 17. september 2012. Ombudet har merket seg at det var utstrakt kommunikasjon mellom partene høsten 2012, og at det ble konkludert med at det ikke var noe arbeidsplassen kunne gjøre for å få henne helt/delvis tilbake i arbeid, og at helsesituasjonen ga henne fortrinnsrett til andre ledige stillinger i Bergen kommune.

A søkte med fortrinnsrett på Y ungdomsskole desember 2012. Hun var kvalifisert, men en annen søker med fortrinn og bedre kvalifikasjoner fikk jobben. Hun søkte i februar 2013 på stilling i helsevernetaten, men trakk søknaden. Dette fordi stillingen ville innebære for mye ansvar. Arbeidsgiver rådet henne også til å trekke søknaden.

Det ble i mars 2013 avholdt møte med Y skole hvor det ble avtalt arbeidstrening. A har vært i arbeidsutprøving på Y skole siden april 2013, og hun gikk opp fra 40 % til 50 % stilling i midten av mai. I henhold til de opplysninger ombudet har mottatt er hun der fortsatt.

Partenes syn på saken

A:

Fellesorganisasjonen (FO) hevder på vegne av A at arbeidsgiver har brutt plikten til individuell tilrettelegging, og at A er blitt trakassert på grunn av nedsatt funksjonsevne.

Individuell tilrettelegging:

A anfører at arbeidsgiver har handlet i strid med plikten til rimelig individuell tilrettelegging i oppfølging av arbeidet med omplassering til ny stilling.

A hevder at arbeidsgiver i 2010 fikk en legeerklæring som er tydelig på at oppgaver knyttet til omsorgsyrker kunne påvirke As psykiske helse, og at det siden våren 2012 har vært enighet om at A skulle oppstilles i annet arbeid. A hevder at arbeidsgiver har vist manglende initiativ til omstillingen, og at arbeidsgiver ikke tar tilretteleggingsplikten alvorlig. Hun opplever tausheten fra arbeidsgiver ved mange av hennes henvendelser som maktmisbruk/hersketeknikk. Hun mener at arbeidsgiver ikke tar hennes tilstand på alvor, og at hun opplever dette som neglisjering og selvmotsigende handlinger fra arbeidsgiver. Det fremstår for A at arbeidsgiver ønsker å sette vilkår i saken for å felle henne, fremfor å hjelpe henne til å bli kvalifisert til annet arbeid slik at hun kan komme seg videre.

A hevder at arbeidsgiver i perioden juni 2010 til mai 2011, da hun var sykemeldt, ikke tok initiativ til arbeidsutprøving. Ifølge A var det hun som tok initiativ til arbeidsutprøvingen ved barnehagen i desember 2010. Hun erkjenner at manglende beskjed om fravær i denne perioden var uheldig, men at bakgrunnen for fraværet var at hun mistet en venninne.

A opplevde at arbeidsgiver brukte hennes legeattest for å sykeliggjøre henne i unødig grad ved og hele tiden understreke at ingen stillinger i kommunen var frie for stress, underforstått at det er ingen stillinger som passer.

Videre hevder A at den eneste oppfølgingen hun mottok fra gjeninntreden i sitt arbeid 1. juni 2011 til ny sykemelding og påfølgende  svangerskapspermisjon, var en formell advarsel for forhold i perioden før hun ble sykemeldt i juni 2010. Hun klaget på advarselen til kommunens klagenemnd, som 24. november 2011 fattet vedtak om at klagen ikke tas til følge.

Når det gjelder stillingen som resepsjonist ved skolen sommeren 2012 så hevder A at hun var kvalifisert til stillingen.

Når det gjelder den merkantile stillingen ved Æ hevder A at det var arbeidsgiver i e-post av 11. mars 2013 som anbefalte henne å trekke søknaden.

FO opplyser at det i 2013 har vært mye kontakt mellom partene vedrørende de ulike stillingene A har søkt med fortrinn på. FO skriver at situasjonen rundt hennes mulighet for fortrinnsrett til stilling på daværende tidspunkt var uavklart.

A hevder at det i henhold til kommunens reglement ikke er et absolutt krav om arbeidsutprøving. Hun presiserer også at alle arbeidstakere vil ha behov for opplæring i aktuelle saksbehandlingssystemer og rutiner. Det er som regel ikke et kvalifikasjonskrav at man kan dette på forhånd. Hun stiller spørsmål ved hvorledes arbeidsgiver vurderer om hvorvidt A er vurdert til stillinger. Hun viser til at hun ble vurdert å være kvalifisert til stillingen i Y i 2012, men ikke til lignende stillinger nå.  

Når det gjelder møtet 2. oktober 2012 opplyser A at det var en misforståelse, da FO og A ventet tilbakemelding fra arbeidsgiver før de stilte til  møte. Det opplyses at dersom noen skal lastes så er det FO, og ikke A.

Trakassering:

A reagerer på arbeidsgivers formuleringer under samtale av april 2009 om at A «takler slike kriser dårligere enn andre» og at A trengte «å bli friskere enn hun noen gang hadde vært» for å kunne fungere i jobben. Hun reagerer på at arbeidsgiver ovenfor en sårbar arbeidstaker finner det nødvendig å understreke manglende tro på at arbeidstaker noensinne vil kunne bli frisk nok til å gjøre jobben godt nok.

A hevder at leder i møte av 4. mai 2011 direkte sa at hun ikke var ønsket tilbake i jobb, og at det er ingen som har lyst til å ha henne i sakene da hun ikke er en reell hjelp. Leder tok i møte også opp forhold A hadde tatt opp med leder i fortrolighet. Leder uttalte at alle har hatt kjærlighetssorg og alle har mistet en de er glad i uten å bli sykemeldt i lange perioder av den grunn.

A hevder at hun 25. mai 2011 fikk beskjed av sin leder om at hun ikke trenger å stille til jobb. Under samtalen ble også advarsel nevnt som mulig reaksjon på forhold tilbake i 2010. A ga arbeidsgiver beskjed om at all kontakt skulle foregå mellom leder og tillitsvalgte. Dette ble imidlertid ikke respektert av arbeidsgiver. Det hadde også blitt påpekt ovenfor arbeidsgiver at A ikke skulle kontaktes per telefon, da situasjonen mellom arbeidsgiver og A var svært anstrengt. Likevel ble A oppringt av både avdelingsleder og enhetsleder.

A har ved flere anledninger ovenfor tillitsvalgte uttrykt at hun ikke føler seg trygg på arbeidsgiver, på bakgrunn av at arbeidsgiver sender henne blandede signaler/beskjeder.

A opplevde videre at hun ble umyndiggjort ved at arbeidsgiver i mai 2011 bestemte seg for å bli med henne til legen, til tross for at hun hadde informert om at hun ønsket å snakke med legen før arbeidsgiver ble involvert.

A opplyser også at det 17. desember 2012 ble arrangert et møte med skole hun hadde satt frem krav om fortrinn ved ledig stilling, uten at hun var til stede.  

A oppfattet kommunikasjonsformen fra leder som nedlatende, og viser som eksempel det å få etterlignet hvordan hun kommuniserer/snakker, samt uttalelser som «å utsette klienter for deg».

Bergen kommune:

Bergen kommune avviser påstander om brudd på plikten til individuell tilrettelegging og trakassering.

Bergen kommune hevder at arbeidsgiver har foretatt rimelig individuell tilrettelegging ovenfor A, og viser til den innsats arbeidsgiver har lagt ned for å imøtekomme hennes behov.

Kommunen opplyser at A hadde ukentlige veiledninger med avdelingsleder i perioden etter juni 2010. På denne tiden var A delvis sykemeldt. Under veiledningene ble arbeidsoppgavene gjennomgått og det ble laget en arbeidsplan/prioriteringsliste som var tilpasset hennes arbeidstid og helsesituasjon. Etter at A ble 100 % sykemeldt i august 2010 ble hun innkalt til oppfølgingsmøte 15. september 2010, men hun var for syk til å møte. Det var på dette tidspunktet ikke mulig med dialog for avklaring av tilrettelegging eller utprøving i annet arbeid. Første møte etter sykemelding var 26. oktober 2010, og personalrådgiver fikk da i oppgave å finne egnet arbeidssted for utprøving.

Kommunen hevder at det allerede 1. desember 2010 ble foretatt utprøving i tilpasset arbeid, i henhold til legeerklæring og As eget ønske. Det ble da forsøkt utprøving i Z barnehage. Arbeidsutprøvingen ble vurdert som vellykket inntil A uteble fra arbeid uten å varsle arbeidsgiver.

Kommunen opplyser at det i møte av 20. november 2012 ble konkludert med at det ikke var noe arbeidsplassen kunne gjøre for å få A helt/delvis tilbake i arbeid, da arbeidsoppgavene hun hadde før hun ble syk var tilpasset helse. Det hadde på daværende tidspunkt ikke vært utlyst stillinger i Bergen kommune som A kunne og ville søke på.

Kommunen uttaler at barnevernsjefen i desember 2012 laget avtale om mulig arbeidstrening ved Y skole, dersom A fikk stillingen hun ønsket å søke på. A fikk imidlertid ikke stillingen, da det var en annen søker med samme fortrinnsrett som hadde gjennomført arbeidstrening/opplæring.

Kommunen opplyser videre at det i møte av 22. januar 2013 ble konkludert med at A ikke hadde helse til å gå tilbake til nåværende stilling, og at helsesituasjonen ga henne fortrinnsrett til andre ledige stillinger i Bergen kommune. På møtet ble det avtalt at A skulle søke på 50 %sekretærstilling og sjefen skulle sende fortrinnserklæring.

A informerte arbeidsgiver per mail av 30. januar 2013 om at hun hadde begynt i 17,33 % stilling i klesbutikk.  

Arbeidsgiver sendte fortsinnserklæring til Æ, da A ønsket å søke en stilling der, men A valgte å trekke søknaden 15. mars 2013.  Det ble 22. mars 2013 avholdt møte med Y skole hvor det ble avtalt arbeidstrening. Oppstart i tilsvarende 40 % stilling skulle skje i 2. april 2013. Kommunen opplyser at A på nåværende tidspunkt er i arbeidstrening og at partene er i dialog.

Kommunen anfører at de i stor grad tilpasset seg arbeidstakers forståelse av egen situasjon og man har lagt hennes ønsker til grunn i forbindelse med tilrettelegging og arbeidsutprøving. A har fått medvirke hele tiden under perioden klagen gjelder, men hun har unnlatt å møte til oppfølgingssamtaler, og hun har uteblitt fra utprøving uten å varsle arbeidsgiver.

Trakassering:

Kommunen hevder at det ikke er holdepunkter for å konstatere trakassering. Kommunen viser til at manglende oppfølging og imøtekommenhet fra arbeidsgivers side kan representere brudd på loven, mens forsøk på å ivareta As behov mer enn hun ønsker kan bli møtt med en opplevelse av å ha blitt fulgt opp for mye. Arbeidsgiver forklarer kontakt med As lege på bakgrunn av arbeidsgivers plikt til oppfølging og tilrettelegging.  

Når det gjelder uttalelse som fant sted under møte 4. mai 2011 mener arbeidsgiver at de må kunne stille spørsmål om arbeidstaker vil makte sin opprinnelige stilling. Arbeidsgiver viser til at A ikke maktet å følge opp arbeidet ved barnehagen hvor hun mottok arbeidsutprøving desember 2010, en stilling som ifølge kommunen skulle være langt mindre krevende enn det arbeidet hun hadde hos barneverntjenesten. Arbeidsgivers handlemåte i mai 2011 må sees i lys av at arbeidstaker hadde avsluttet tidligere tilrettelagte tiltak uten å varsle. Det kan ikke være trakasserende å diskutere oppfølgingsplanen i lys av avgitte legeerklæringer.

Når det gjelder anførsel om manglende kontakt mellom arbeidsgiver og A hevder kommunen at arbeidsgiver i 2011 hadde mye kontakt med A gjennom arbeidsutprøvingen, og at A hadde kontakt med arbeidsgiver fortløpende. At det var andre enn enhetsleder som håndterte dette i praksis er ikke å betrakte som trakassering i lovens forstand. Kommunen skriver at det også må tas hensyn til As uteblivelse fra arbeid og fra de møter hun var innkalt til av arbeidsgiver i denne perioden. Kommunen hevder at arbeidsgiver i perioden etter fødselspermisjonen fra 2. juli 2012 hadde omfattende kontakt med A. Når det gjelder anførsel om manglende oppfølgingsplan den første tiden etter 2. juli 2012 viser kommunen til at A da var friskmeldt og ikke skulle ha oppfølgingsplan.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3  tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3.  

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Fra 1. januar 2014 trådte ny diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 21. juni 2013 i kraft. I den nye loven videreføres diskrimineringsvernet i diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 20. juni 2008. Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og behandles derfor med utgangspunkt i bestemmelsene i diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 20. juni 2008.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Loven inneholder en egen bestemmelse om individuell tilrettelegging i § 12 og en bestemmelse om trakassering i § 6. 

Plikt til individuell tilrettelegging

Arbeidsgiver skal foreta rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at en arbeidstaker eller arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd.

Plikten til individuell tilrettelegging omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingene av om  tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmede barrierer, de nødvendige kostnadene og virksomhetens ressurser, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 femte ledd.

Trakassering

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 6 forbyr trakassering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Med trakassering menes handlinger, unnlatelser eller ytringer som virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende.

Bestemmelsen om delt bevisbyrde

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har  funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13. En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om Bergen kommune har handlet i strid med plikten til individuell tilrettelegging i diskriminerings- og  tilgjengelighetsloven § 12 første ledd overfor A og om hun har blitt utsatt for trakassering i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 6.  

A har vært sykmeldt i kortere/lengre perioder grunnet psykiske helseproblemer. Hun har ifølge legeattest redusert stresstoleranse og økt sårbarhet for depressiv reaksjon i en presset arbeidssituasjon. Det følger av lovens forarbeider at begrepet nedsatt funksjonsevne i loven skal  tolkes vidt.

Ombudet finner at As psykiske lidelser omfattes av lovens begrep nedsatt funksjonsevne. Han har dermed vern mot diskriminering på grunn av sin nedsatte funksjonsevne, og arbeidsgiver har en plikt til individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver.

Individuell tilrettelegging

Det første spørsmålet ombudet skal ta stilling til er om A har fått «rimelig» individuell tilrettelegging i arbeidsforholdet. Dette må avgjøres etter en konkret vurdering.

Likestillings- og diskrimineringsnemnda har i flere saker slått fast at arbeidsgiver må sette seg inn i hva en diagnose innebærer for at tilretteleggingsplikten kan anses oppfylt. Ombudet viser her til nemndas vedtak i sak 21/2007, 40/2009 og 22/2011. Nemnda har i disse sakene uttalt følgende:  

”Tilretteleggingsplikten innebærer at arbeidsgiver, når de blir informert om at en arbeidstaker har fått stilt en diagnose som kan influere på utførelsen av arbeidet, setter seg inn i hva denne diagnosen innebærer. Arbeidsgiver må da, i samråd med arbeidstakeren, vurdere hva som kan gjøres for konkret å tilrettelegge for vedkommende arbeidstaker. Dette gjelder både arbeidstakere med stort fravær, og ansatte som er tilstede på arbeidsplassen, men hvor funksjonsnedsettelsen gir andre utslag enn sykefravær.”

Spørsmålet som ombudet må ta stilling til er om arbeidsgiver har gjennomført tilstrekkelige tiltak for å sikre tilrettelegging for As psykiske helse. Arbeidsgiver plikter å tilrettelegge i rimelig grad. Det betyr at det må foretas en helhetsvurdering på grunnlag av blant annet virksomhetens økonomi, ulemper, hensynet til andre ansatte og hva som er praktisk mulig.  

Tilretteleggingsplikten innebærer også at i de tilfellene arbeidstakeren ikke kan fortsette i sitt arbeid skal det vurderes om arbeidstakeren kan  utføre andre arbeidsoppgaver innenfor samme virksomhet. A ønsker å være i jobb, og hun hevder arbeidsgiver ikke har gjort nok for å skaffe  enne en annen jobb.

Ombudet har merket seg at det foreligger en del uenighet mellom partene når det gjelder arbeidsgivers forsøk på å tilrettelegge for at A kunne fortsette å arbeide i kommunen. A har imidlertid presisert at det som er gjenstand for klagen er arbeidsgivers oppfølging av arbeidet med omplassering til ny stilling.

Etter at A forlot sin stiling i kommunen ble det først forsøkt arbeidsutprøving ved Z barnehage, men arbeidspraksisperioden ble avsluttet grunnet mye fravær. Det ble også gjennom fortrinnsretten forsøkt å skaffe A arbeid ved Bergen kulturhus og Y ungdomsskole. I stillingen ved Bergen kulturhus var ikke A kvalifisert, og ved sistnevnte fikk en bedre kvalifisert søker med fortrinn stillingen.

Det følger av ombudet og nemndas praksis i tilsvarende saker at tilretteleggingsplikten ikke går så langt som at arbeidsgiver er forpliktet til å sørge for opplæring til en arbeidstaker med nedsatt funksjonsevne som ikke er kvalifisert for stillingen, se ombudets sak 12/1334 og 10/1862. Når arbeidsgiver vurderer det slik at arbeidstaker ikke har tilstrekkelig kompetanse til en stilling, er ombudet tilbakeholden med å overprøve arbeidsgivers vurdering.

Ombudet har tidligere lagt til grunn at vilkåret om rimelig tilrettelegging ikke kan tolkes slik at arbeidsgiver er forpliktet til å ta arbeid fra andre for å lage en tilpasset stilling til arbeidstakeren som har behov for tilrettelegging, se ombudets sak 10/1862. Ombudet finner heller ikke at tilretteleggingsplikten går så langt som at man må flytte på andre arbeidstakere med fortrinn.

Ombudet finner etter dette at arbeidsgiver har forsøkt å omplassere A i ny stilling, men at det av forskjellige årsaker ikke lyktes å finne ny stilling  ør i mars 2013. Bergen kommune lyktes da med å skaffe A arbeidsutprøving ved Y skole, og etter det ombudet har forstått er A fortsatt ansatt der. Dokumentene i saken viser at både A og FO har lagt ned en stor innsats i å få tilretteleggingen på plass. Dette betyr imidlertid ikke at arbeidsgiver ikke har oppfylt sin tilretteleggingsplikt etter § 12.

Basert på de opplysningene som er fremlagt for ombudet kan ikke ombudet se kommunen har brutt sin plikt til å tilrettelegge for A i denne saken, og at hun derfor ikke kan sies å ha blitt diskriminert.  

Trakassering

Ombudet vil så vurdere om A er utsatt for trakassering av sin arbeidsgiver, jf. dtl § 6.  

Etter dtl § 6 annet ledd omfatter trakasseringsforbudet handlinger, unnlatelser eller ytringer som virker eller har til formål å virke krenkende,  skremmende, fiendtlige, nedverdigende eller ydmykende (ombudets kursivering). Det er ikke noe krav om at den som er anklaget for å trakassere har hatt til hensikt å trakassere, se forarbeidene i ot.prp nr 44 for 2007-2008 s.112. Det skal legges betydelig vekt på den fornærmedes egen oppfatning av den aktuelle atferden i vurderingen av om trakassering har skjedd. Den subjektive opplevelsen må imidlertid suppleres av en mer objektiv vurdering av om handlingen oppfyller de nevnte vilkårene.

Av forarbeidene side 112 fremgår at kravet om krenkende virkning innebærer at det må dreie seg om en negativ opplevelse av en viss styrke og alvorlighetsgrad før man kan slå fast at de rammes av forbudet i § 6. Atferd som er plagsom og irriterende, men ikke av en viss alvorlighetsgrad, kvalifiserer ikke til trakassering. Det beror på en konkret helhetsvurdering. Et moment vil være om den ansvarlige forsto eller burde ha forstått at atferden/ytringene fikk krenkende virkning for den fornærmede, og om fornærmede har gjort oppmerksom på sin reaksjon.

Dtl. § 6 første ledd slår fast at trakassering som skjer på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, rammes av forbudet. Det vil si at det må være årsakssammenheng mellom trakasseringen og klagers psykiske helseproblemer.  

I dette tilfellet finner ombudet at flere av arbeidsgivers kommentarer knytter seg til As fravær fra arbeid og hva arbeidsgiver anser som  manglende kvalitet på det faglige arbeidet. Ombudet legger til grunn at fraværet og den  faglige utførelsen av arbeidet skyldes As nedsatt funksjonsevne. Vilkåret om årsakssammenheng er således oppfylt.

Spørsmålet blir deretter om det kan anses som trakassering i lovens forstand.  

Ettersom hendelsene fant sted før 1. januar 2014 er det krav etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven om at trakasseringen må ha vært gjentatt og vedvarende, jf. Ot. prp. nr. 44 (2007-2008) side 255. Fra 1. januar 2014 ble det imidlertid endret slik at enkeltstående hendelser både i og utenfor arbeidslivet omfattes av trakasseringsforbudet.

Ombudet vil innledningsvis bemerke at dialogen mellom partene virker å ha vært preget av kommunikasjonsutfordringer.

Det fremgår av referat fra samtale av 1. april 2009 mellom A og arbeidsgiver at arbeidsgiver uttalte at A «takler slike kriser dårligere enn andre» og at hun trengte «å bli friskere enn hun noen gang hadde vært».

Selv om ombudet finner ordbruken uheldig, bemerkes at arbeidsgiver uttalte dette under en oppfølgingssamtale, på bakgrunn av at arbeidsgiver  mente at As arbeid ikke holdt tilstrekkelig kvalitet ved at hun ikke hadde fulgt rutiner og retningslinjer om blant annet journalføring.

Det fremgår av referat fra oppfølgingsmøte av 4. mai 2011 at arbeidsgiver ikke hadde tro på at A har helse til å arbeide i kommunen.  

A hevder at arbeidsgiver uttalte at hun ikke var ønsket tilbake i jobb, og at det er ingen som har lyst til å ha henne i sakene, da hun ikke er en reell hjelp. Ombudet har merket seg at diskusjonen fant sted under et oppfølgingsmøte hvor As arbeidssituasjon og mulige tilretteleggingstiltak skulle vurderes. Arbeidsgiver har ikke kommentert de anførte uttalelsene, men påpekt at diskusjonen må sees i lys av at A hadde utprøvd en lettere arbeidsstilling, og ikke hadde klart å følge opp dette arbeidet, som forutsetningsvis skulle være mindre krevende enn arbeidet i kommunen.

A opplyser videre at hun oppfattet kommunikasjonsformen fra leder som nedlatende, og viser som eksempel det å få etterlignet hvordan hun kommuniserer/snakker, samt uttalelser som «å utsette klienter for deg».

Arbeidsgiver har ikke kommentert disse konkrete påstandene. 

Ombudet har forståelse for at A kan oppfatte de ovenfor nevnte kommentarene som krenkende, og ombudet ser at arbeidsgivers formuleringer til tider er svært uheldige. Ombudet mener likevel det må tillegges vekt at flere av utsagnene ble uttrykt i sammenheng med As fravær fra arbeid og hva arbeidsgiver vurderte som arbeidstakers manglende evne til å utføre arbeidsoppgavene. Ombudet finner på denne bakgrunn ikke at kommentarene er av den alvorlighetsgrad som kreves for at ytringene kan sies å utgjøre trakassering.

A hevder også at hun 25. mai 2011 fikk beskjed av sin leder om at hun ikke trenger å stille på jobb. Under samtalen blir også advarsel nevnt som  mulig reaksjon på forhold tilbake i 2010, og hun mottok en formell advarsel da hun returnerte til arbeid mai 2011 for forhold knyttet til forrige arbeidsperiode.

Ombudet har forståelse for at A mener at arbeidsgiver kunne håndtert hennes tilbakevending til arbeid på en bedre måte, men kan uansett ikke se at advarselen kan anses som trakassering etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

A hevder videre at hun ble trakassert ved at arbeidsgiver i mai 2011 ønsket å delta på møte med hennes fastlege. Det fremgår av legeerklæring av oktober 2010 at det anbefales omplassering til et arbeid med mindre belastning for å minimalisere stresset for A. A informerte imidlertid arbeidsgiver i mai 2011 om at hun var friskmeldt og at hun ønsket å returnere til arbeid. Arbeidsgiver tok da kontakt med As fastlege mot hennes ønske, og opplyste at de ønsket å ha et fellesmøte med As lege, til tross for at A hadde informert om at hun ønsket å snakke med legen før  arbeidsgiver ble involvert. Fellesmøtet ble imidlertid ikke noe av etter at A sendte en e-post kvelden i forveien og sa det ikke ville bli aktuelt. Ombudet har forståelse for at arbeidsgiver ønsker en avklaring når gjelder eventuell tilrettelegging av arbeidsoppgaver og arbeidssted overfor klager, også på bakgrunn av at arbeidsgiver mente at A ikke hadde fungert i arbeidet over tid og hennes sykmeldingshistorikk. Likevel anser ombudet handlingen som uheldig og konfliktskapende, og har forståelse for at arbeidsgivers anmodning om fellesmøte med legen bidro til at A følte seg umyndiggjort. Ombudet finner imidlertid ikke at handlingen er av den alvorlighetsgrad som kreves for at den kan sies å utgjøre trakassering, og legger i den forbindelse også vekt på at møtet ikke fant sted på grunn av manglende samtykke fra A.

Konklusjon

Bergen kommune har ikke handlet i strid med forbudet mot diskriminering og/eller trakassering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven §§ 6 og 12, overfor A.