Ombudet konkluderte først med at det å søke etter «yngre personer» i den aktuelle annonsen i seg selv var i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1. Avgjørende for ombudet var at teksten var egnet til å gi potensielle søkere inntrykk av at en bestemt aldersgruppe var foretrukket. Videre manglet bedriften dokumentasjon på at personer over en viss aldersgruppe ikke kunne utføre arbeidsoppgavene. Kvalifikasjonskravet virket også ekskluderende.

Ombudet konkluderte deretter med at det ikke var grunn til å tro at alder og etnisitet hadde blitt vektlagt negativt i ansettelsesprosessen. Flere forhold, herunder annonsetekst og en sammenligning av kvalifikasjonene til øvrige søkere, tilsa at det var manglende ønskelig fagkombinasjon og tilstrekkelig praksistid som førte til at klager ble forbigått. Ombudet fant ingen holdepunkter for noe annet.

Konklusjon

Bedriften handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering etter arbeidsmiljøloven § 3-1 når det i stillingsutlysningen som Kranfører (lærling) ble søkte etter «yngre personer».

Bedriften handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder i arbeidsmiljøloven § 13-1, da klager ikke ble innkalt til intervju.

Bedriften handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet i diskrimineringsloven 2005 § 4 da klager ikke ble innkalt til intervju.

• Saksnummer: 13/1032
• Lovgrunnlag: arbeidsmiljøloven § 13-1 og diskrimineringsloven § 4
• Dato for uttalelse: 22. april 2014

Behandling i Likestillings- og diskrimineringsnemnda Klager påklagde ombudets uttalelse av 22. april 2014. Ombudet vurderte klagen, men kom til at det ikke var grunnlag for å omgjøre. Saken ble sendt til Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Nemnda behandlet saken i møte av 11. november 2014.

En enstemmig nemnd opprettholdt ombudets konklusjon om at bedriften ikke hadde handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder og etnisitet i henholdsvis arbeidsmiljøloven § 13-1 og diskrimineringsloven 2005 § 4, da klager ikke ble innkalt til intervju.

Hva gjaldt diskriminering på grunn av etnisitet, sluttet nemnda seg i hovedsak til ombudets begrunnelse.

I vurderingen av spørsmålet om diskriminering tilknyttet alder, hadde nemnda en noe annen begrunnelse enn ombudet. Nemnda kom, i motsetning av ombudet, til at det å etterspørre «yngre personer» i seg selv gir grunn til å tro at alder var blitt negativt vektlagt i ansettelsesprosessen. Nemnda fant likevel at bedriften hadde sannsynliggjort at det ble lagt vekt på objektive kriterier, som fagbakgrunn og praksistid, som forklaring for hvorfor klager ikke ble ansett som aktuell for stillingen. Klager var ikke den av søkerne som fremsto som best kvalifisert. Det var ikke tatt utenforliggende eller usaklige hensyn.

Klikk her for å lese nemndas vedtak.

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Y lyste ut stillingen som kranfører (lærling) i 2013.

Av utlysningsteksten fremgikk følgende:

Vi søker yngre personer som er interessert i bransjen og som ønsker å satse langsiktig. Gjennom en grundig opplæringsperiode vil du få god og bred erfaring. Opplæringen vil føre frem til fagbrev i kran- og løfteoperasjonsfaget og kl. C sertifikat. Spørsmål om stiling rettes til Z. Søknad sendes snares på e-post til Z.

Vi kan tilby: Interessante og varierte oppgaver i et solid firma. Topp teknisk utstyr og dyktige kollegaer. Gode betingelser.

Krav til arbeidserfaring og utdanningsnivå var ikke oppgitt i utlysningsteksten.

Seks personer ble kalt inn til intervju til stillingen.

X var en av søkerne til stillingen, men han ble ikke innkalt til intervju. X er 41 år gammel og er norsk statsborger med en annen etnisk bakgrunn enn norsk.

Partenes syn på saken

X:

X hevder at han var godt kvalifisert til den aktuelle stillingen som lærling og at han ble forbigått på grunn av alder og etnisitet. X har fremlagt dokumentasjon som viser at han har fått godkjent dansk kranførerbevis og kompetansebevis for videregående opplæring (TPTIP1 – Teknikk og ind.produksjon). Videre har X fremlagt Oslo kommunes brev «Tilbakemelding på realkompetansevurdering» av 6.januar 2010, hvor det fremgår at X har fått godkjenning for VG2 Transport og deler av VG3 Yrkessjåfør, og at han må fullføre 5 års praksis før han kan gå opp til fagprøve.

Det er videre fremlagt kopi av vitnemål for videregående opplæring hvor det fremgår at X har bestått 3-årig opplæring som omfatter A001 grunnkurs allmenne, økonomiske og administrative fag, A002 videregående kurs I, A004 videregående kurs II. X har også fremlagt CV hvor han oppgir å ha blant annet erfaring som kranfører i perioden 2012-2012.

X mener at Y har lagt vekt på hans alder, fordi det av stillingsutlysningen fremgikk at virksomheten søkte etter «yngre personer», og at dette vitner om at Y anså ham for å være for gammel til stillingen som lærling.

Videre mener X at Y har lagt negativt vekt på hans etniske bakgrunn da de ikke innkalte ham til intervju.

Y:

Y avviser Xs påstand om at han ble forbigått til stillingen på grunn av alder og/eller etnisitet.

Når det gjelder utlysningsteksten til stillingen kranfører (lærling) hvor det søkes etter «yngre personer», forklarer Y at bedriften ønsker å tiltrekke seg yngre personer til stillingene som lærling, men at alder bare var ett av mange forhold som ble lagt en viss vekt på i utvelgelsen av de best kvalifiserte kandidatene. Grunnen til dette er at den aktuelle stillingen innebærer at bedriften bruker betydelige ressurser på opplæring og utdanning av den som tiltrer stillingen, anslagsvis kroner 250 000 pr. arbeidstaker. Lærlingen oppnår fagbrev og klasse C sertifikat bekostet av arbeidsgiver, i tillegg bruker arbeidsgiver store resurser på intern opplærling og veiledning av lærlingen. På bakgrunn av disse investeringene og den omfattende bruken av interne resurser som en slik ansettelse innebærer for bedriften, var det ønskelig å knytte til seg yngre personer som har mulighet for å være i stillingen over lang tid og som selskapet kan satse langsiktig på. Y mener på denne bakgrunn at det foreligger saklige grunner for å etterlyse «yngre personer» for lærlingstillinger. Bedriften vil likevel endre sin praksis på dette punkt, og vil forsikre seg om at tilsvarende formuleringer ikke inntas i fremtidige utlysningstekster.

Y forklarer videre at det ikke er utarbeidet søkerlister til stillingen som kranfører (lærling). Ansettelser av lærlinger skjer gjennom en kombinasjon av stillingsutlysning og søk etter aktuelle kandidater i lister over kandidater som Rogaland fylkeskommune sender ut til lærebedrifter. Slike lister viser aktuelle kandidater med ønske om å starte et utdanningsløp som kranførere. Det er et bredt vurderingstema som ligger til grunn for utvelgelsen av intervjukandidater. Mest fremtredende er den enkelte søkers faglige kvalifikasjoner og fagkombinasjon. Ønsket fagkombinasjon er VG1 Teknisk Industriell Produksjon og VG2 Industriteknologi, som er det utdanningsløpet som i dag kreves for å bli kran- og løfteoperatør, i tillegg til læretid inkludert kurs og opplæring for å få nødvendige sertifikater mv.

Y forklarer at det var stor søkermengde til den aktuelle lærlingstillingen, og at søkere som ble kalt inn til intervju alle hadde gode og nødvendige kvalifikasjoner. Seks personer ble kalt inn til intervju til stillingen. Y har fremlagt lærekontrakter for disse seks. Følgende personer ble kalt inn til intervju og fikk en lærekontrakt:

1. A, født i 1995, godskriving: V1 Teknikk og Industrikk Produksjon og VG2 Industriteknologi
2. B, født i 1994, godskriving: V1 Teknikk og Industriell produksjon og VG2 Industriteknologi
3. C, født i 1995, godskriving: VG1 Teknikk og Industriell produksjon og VG2 Industriteknologi
4. D, født 1992, godskriving: VG 1 Restaurant- og matfag og VG2 Kokk og servitørfag
5. E, født 1991, godskriving: VG1 Teknikk og industriell produksjon og Industriteknologi
6. F, født 1993, godskriving: VG1 Teknikk og industriell produksjon og industriteknologi

Y har forklart at en del av disse kandidatene var på Z fylkeskommunes liste over aktuelle lærekandidater, mens andre var interne søkere ansatt i andre stillinger i Y. Samtlige av søkere som ble innkalt til intervju, bortsett fra D, hadde den ønskede fagkombinasjonen (VG1 Teknisk industriell produksjon og VG2 Industriteknologi), som kreves for å bli kran- og løfteoperatør. D har ikke denne fagkombinasjonen, men hun var allerede ansatt i Y før lærekontrakten ble inngått og hun hadde allerede 4 år læretid og manglet således læretid på bare 2 år. X manglet både fagkombinasjonen og nødvendig læretid.

Y forklarer at uavhengig av hvilke sertifikater en måtte inneha, er veien til et fagbrev vanskeligere for de som ikke har rett fagkombinasjon fra videregående skole. Med denne fagkombinasjonen kreves det 2 år læretid før kandidaten kan gå opp til fagprøve. Uten den ønskelige fagkombinasjonen er læretiden i bedriften lengre, og for Y betyr det at det går lengre tid før kranføreren kan være operativ på landanlegget.

Y har fremlagt oversikt over utdanningsforløpet for å oppnå fagbrev i kran- og løfteoperasjonsfaget, hentet fra hjemmesiden til Z Kranskole AS. Av denne fremgår det at det vil være et krav om 60 måneder dokumentert praksis for X for å kunne gå opp til fagbrev i kran- og løfteoperasjonsfaget uten den nødvendige fagkombinasjonen. Det går ikke frem av Xs sakspapirer at han har 60 måneder dokumentert praksis eller den ønskelige fagkombinasjonen. En eventuell læretid for X vil derfor bli mer omfattende i tid i forhold til lærlinger som kommer direkte fra videregående opplæring med rett fagkombinasjon.

Når det gjelder spørsmålet om hvorfor fagkravene ikke fremkommer av stillingsutlysningen, forklarer Y at dette er fordi de ikke ønsket å ekskludere andre kandidater i utgangspunktet. Hvem som blir tilbudt lærerstillinger beror på en konkret og faglig vurdering, men hvor ovennevnte fagkombinasjon står sentralt i vurderingen.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskrimineringsloven og/eller arbeidsmiljøloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 2 og nr. 4.

Den 1. januar 2014 trådte ny diskrimineringslov i kraft. I den nye loven videreføres diskrimineringsvernet i diskrimineringsloven av 3. juni 2005. Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og behandles derfor formelt med utgangspunkt i bestemmelsene i gammel lov.

Diskrimineringsloven 2005

Diskrimineringsloven 2005 forbyr forskjellsbehandling på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion eller livssyn, jf. loven § 4 første ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer eller foretak på grunnlag som nevnt over blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon.

Forskjellsbehandling som er ”nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles”, jf. § 4 fjerde ledd, er tillatt.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskrimineringsloven § 10.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 13-1 (1) forbyr direkte diskriminering på grunn av alder. Forbudet gjelder alle sider ved arbeidsforholdet, herunder innkallelse til intervju og ansettelsesprosessen for øvrig, jf. § 13-2 (1) bokstav a. Med direkte diskriminering menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at personer på grunn av alder blir behandlet dårligere enn yngre eller eldre personer blir, har blitt eller ville ha blitt i en tilsvarende situasjon.

Arbeidsmiljøloven § 13-8 har tilsvarende regel om delt bevisbyrde som diskrimineringsloven § 10.

Ombudets vurdering

X har klaget på mulig diskriminering på grunn av alder og/eller etnisitet. Ombudet tar derfor stilling til om Y har handlet i strid med både diskrimineringsloven og arbeidsmiljøloven.

Det første spørsmålet som ombudet skal ta stilling til er om stillingsannonsen er i strid med forbudet mot aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven § 13-1. Det andre spørsmålet er om Y har handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering eller diskriminering på grunn av etnisitet ved ikke å innkalle X til intervju.

Er stillingsannonsen i strid med forbudet mot aldersdiskriminering?

For at en stillingsannonse skal være i strid med arbeidsmiljøloven 13-1, er det en forutsetning at det ut fra utlysningsteksten fremgår et krav til søkernes alder.

Y søkte i sin stillingsutlysning etter «yngre personer». Årsaken er at Y ønsket å satse på yngre personer som kunne bli i bedriften i lang tid. Y har forklart at alder var ett av mange forhold som ble tillagt vekt i vurderingen av aktuelle kandidater, og at det ble lagt stor vekt på kravet til ønskelig fagkombinasjon eller praksis. Y har forklart for ombudet at de innser at de har valgt en uheldig formulering i stillingsutlysningen og at de i fremtiden vil ta vekk formuleringen «yngre personer», til tross for at de mener at kravet til alder er saklig begrunnet.

Ombudet mener at det å søke etter «yngre personer» i den aktuelle stillingsannonsen i seg selv er i strid med diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven § 13 (1). Ombudet vil påpeke at det avgjørende for ombudets vurdering av utlysningstekstens lovlighet er at teksten er egnet til å gi potensielle søkere inntrykk av at arbeidsgiver vil foretrekke søkere i en bestemt aldersgruppe.

Y har forklart at de anser kravet til alder som saklig begrunnet og dermed lovlig etter unntaksbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 13-3.

Etter arbeidsmiljøloven 13-3 annet ledd er det tillatt å legge vekt på alder dersom vektleggingen er nødvendig for å nå et saklig formål og den ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som rammes.

Y har forklart at det lønner seg mer for bedriften å ansette yngre personer i lærlingstillinger fordi bedriften bruker betydelige resurser på lærlinger, og at det derfor er et ønske om å satse langsiktig på lærlinger. Ombudet kan imidlertid ikke se hvorfor en bedrift i større grad vil kunne satse mer langsiktig på f.eks. en 20-åring og ikke en 40-åring. At en lærling er «yngre», er ikke i seg selv en garanti for at lærlingen vil bli lenge i bedriften.

Ombudet kan videre ikke se at det er dokumentert at personer over en viss alder ikke kan utføre stillingens arbeidsoppgaver, og heller ikke at personer under en viss alder oppfyller stillingens krav bedre enn eldre personer.

Etter ombudets vurdering tilfredsstiller ikke dette saklighetskravet etter unntaksbestemmelsen fordi praksisen innebærer at eldre kandidater siles ut uten å bli gitt anledningen til å bli nærmere vurdert. Ombudet viser til forarbeidene hvor det presiseres at:

”det bør utvises forsiktighet med å akseptere begrunnelser som bygger på at en person vil være uegnet eller at arbeidsprestasjonen er dårligere alene som følge av vedkommendes alder. Begrunnelsen må bygge på konkrete forhold knyttet til de enkelte arbeidstakere eller typen arbeid det dreier seg om”, jf ot.prp. nr 49, s.194

En stillingsannonse med et slikt krav virker ekskluderende og vil dermed anses som uforholdsmessig inngripende overfor potensielle kandidater som er over en viss alder. Ombudet mener at Y vil kunne oppnå sitt formål ved å sortere kandidatene ut ifra en konkret vurdering av kandidatenes kvalifikasjoner og eventuelt personlig egnethet.

Ombudet konkluderer derfor med at stillingsannonsen er i strid med forbudet mot aldersdiskriminering etter arbeidsmiljøloven 13-1.

Har X blitt diskriminert på grunn av alder eller etnisitet? Ombudet tar ikke stilling til om X skulle blitt innkalt til intervju. Det ombudet skal vurdere, er om det er grunn til å tro at alder eller etnisitet har hatt betydning for Ys beslutning om ikke å innkalle X til intervju, eller om det utelukkende var andre forhold som førte til at han ikke ble innkalt.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at Xs alder eller etnisitet har hatt betydning for Ys beslutning om ikke å innkalle ham til intervju, går bevisbyrden over på Y. Y må da sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har skjedd. Regelen innebærer at dersom det, etter at alle bevis er lagt fram, fremdeles er tvil om det har skjedd forskjellsbehandling, skal tvilsrisikoen ligge på Y.

For at det skal foreligge slike omstendigheter, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. En påstand om diskriminering, eller kun det faktum at vedkommende er eldre eller har en annen etnisk bakgrunn enn de som ble innkalt til intervju, er ikke tilstrekkelig. Det er klager som i utgangspunktet har bevisføringsrisikoen.

Det å ikke få en stilling vil klart regnes som at man ”stilles dårligere” i lovenes forstand. Diskrimineringsvernet gjelder for øvrig i hele tilsettingsprosessen. I dette tilfellet var ikke klager innkalt på intervju, og det blir spørsmål om alder og/eller etnisitet har ført til at han ikke ble innkalt til intervju, og dermed heller ikke fikk tilbud om stillingen.

Y har forklart at det var mange kvalifiserte søkere til stillingen(-e), og at ikke alle som var kvalifisert ble kalt inn på intervju. Det ble foretatt en helhetlig vurdering for å finne de best kvalifiserte kandidatene. Det er kravene som stilles i utlysningsteksten som danner grunnlaget for vurderingen av hvilken søker som er best kvalifisert for stillingen. Det er derfor søkernes kvalifikasjoner vurdert opp mot kravene i utlysningsteksten som er avgjørende, og søkerne skal vurderes ut fra de samme kriteriene i relasjon til denne.

Y anfører at de har foretatt en helhetlig vurdering av alle søkere basert på flere kriterier, hvorav alder var ett av flere kriterier. Y har forklart at den avgjørende årsaken til at X ikke ble ansett som best kvalifisert var at han verken hadde den ønskelige fagkombinasjonen eller tilstrekkelig praksistid. Y avviser videre at de har lagt vekt på Xs etniske bakgrunn. Y viser utelukkende til faglige kvalifikasjoner og læretid som begrunnelse for at X ikke ble innkalt på intervju.

Ombudet har gjennomgått dokumentasjonen i saken, herunder CV-er til alle kandidater som ble innkalt til intervju og som fikk tilbud om lærlingstilling(-er). Ombudet konstaterer, slik Y hevder, at 5 av 6 kandidater som ble innkalt til intervju, hadde den ønskelige fagkombinasjonen. Én av kandidatene hadde ikke den ønskelige fagkombinasjonen, men ble tilbudt stillingen fordi hun var en intern søker og i likhet med de andre kandidatene, bare manglet 2 års praksis for å kunne få fagbrev. Av fremlagt brev fra Oslo kommunene av 6.januar 2010, fremgår det at X har fått godkjenning for VG2 Transport og deler av VG3 Yrkessjåfør, og at han må fullføre 5 års praksis før han kan gå opp til fagprøve. På søknadstidspunktet manglet X derfor om lag 4 år praksis før han kunne gå opp til fagprøve, noe som også fremgår av Xs CV.

Y har forklart at det var stor søkermengde til lærlingstillinger, og at kandidatene som ble kalt inn til intervju enten hadde den ønskelige fagkombinasjonen eller nødvendig praksis som kreves for at disse lærlingene skal kunne gå opp til fagprøve i løpet av en to års periode. I utgangspunktet må disse kriteriene anses som svært relevant for læringsstillingene, særlig i lys av at slike stillinger ofte er svært ressurskrevende for bedrifter. Ombudet legger derfor til grunn at terskelen for innkalling til intervju til læringsstillinger hos Y er høy. Ombudet vil således ikke kunne overprøve Ys skjønn når de velger å vektlegge en spesifikk fagkombinasjon og/eller antall praksisår for en lærlingstilling i deres bedrift. Ombudet mener at X ikke har dokumentert at han har den ønskelige fagkombinasjonen eller tilstrekkelig lang praksis som tilsier at han var bedre eller like godt kvalifisert som de kandidatene som ble innkalt til intervju og som fikk tilbud om stillingen(-e).

Ut fra opplysningene som er fremlagt kan ikke ombudet se at Ys generelle ønske om å ansette yngre kandidater har vært egnet til å stille X dårligere.

Ombudet mener at X heller ikke har vist til andre opplysninger eller omstendigheter for øvrig som taler for at hans alder eller etniske bakgrunn ble tillagt negativ betydning da han ikke ble innkalt til intervju.

Ombudet kan derfor ikke se at det er holdepunkter i saken som tilsier at Y la negativ vekt på Xs alder eller etniske bakgrunn da han ikke ble innkalt til intervju, og dermed heller ikke fikk stilling som lærling.

Ombudet konkluderer derfor med at X ikke ble diskriminert på grunn av alder eller etnisitet da han ikke ble innkalt til intervju.

Konklusjon

Y S handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering etter arbeidsmiljøloven § 3-1 når bedriften i stillingsutlysningen som Kranfører (lærling) søkte etter «yngre personer».

Y handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder i arbeidsmiljøloven § 13-1, da X ikke ble innkalt til intervju.

Y handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet i diskrimineringsloven 2005 § 4 da X ikke ble innkalt til intervju.