Ombudet tok stilling til om X kommune ved sykehjemsetaten brøt forbudet mot diskriminering på grunn av språk da etaten stilte krav om at søker måtte ha tatt Bergenstesten som ikke var eldre enn tre år på søknadstidspunktet.

Ombudet konkluderte med at X kommune handlet i strid med diskrimineringsloven § 6 når sykehjemsetaten stiller krav om bestått Bergenstest som ikke er eldre enn tre år på søknadstidspunktet. Ombudet konkluderte også med at kommunen handlet i strid med diskrimineringsforbudet da C ikke fikk tilbud om jobb fordi han hadde tatt Bergenstesten i 2003, og ikke hadde tatt en nyere test.

Ombudet var enig i at hensynet til pasientenes sikkerhet og behovet for god kommunikasjon med pasienter og pårørende uten tvil er et saklig formål for å stille krav om gode språkferdigheter.

Ombudet mente likevel at et absolutt krav om bestått Bergenstest nyere enn tre år ikke er nødvendig for å ivareta formålet om god og forsvarlig kommunikasjon. Sykehjemsetaten kan ivareta hensynet til gode norskkunnskaper ved nyansettelser ved å foreta individuelle vurderinger av den enkelte søkers språkferdigheter, for deretter, om nødvendig, å stille krav til tester og annen dokumentasjon. Et absolutt krav til gjennomført språktest vil ramme den enkelte søker uforholdsmessig strengt.

Konklusjon:

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer med at Sykehjemsetaten
har handlet i strid med diskrimineringsloven § 6 når

• det stilles krav om bestått Bergenstest som ikke er eldre enn tre år på søknadstidspunktet for å få jobb i etaten
• C ikke fikk tilbud om jobb fordi han hadde tatt Bergenstesten i 2003.

• Saksnummer: 13/1872
• Lovgrunnlag: Diskrimineringsloven § 6
• Dato for uttalelse: 28.5.2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A kommune ved Sykehjemsetaten (heretter Sykehjemsetaten) krever ved nyansettelser at søkere har tatt Bergenstesten som er mindre enn tre år gammel. Dette kravet gjelder for de som har universitets- eller høyskoleutdannelse fra utlandet.

På bakgrunn av denne saken og andre henvendelser ombudet har mottatt, tok ombudets saksbehandler kontakt med A kommune for å kartlegge om det var noen overordnede retningslinjer i A kommune når det gjaldt kravet til Bergenstest som ikke er eldre enn tre år. B i HR-avdelingen i Oslo kommune kunne bekrefte at det ikke finnes slike overordnede retningslinjer, det er opp til hver enkelt etat å kvalitetssikre sine tjenester og fastlegge språkkrav til den enkelte stilling.

Partenes syn på saken

C:

C mener at Sykehjemsetaten diskriminerer minoritetsspråklige når de stiller krav om at Bergenstesten ikke skal være eldre enn tre år for å få jobb i Sykehjemsetaten i A. C kom til Norge i 1998 og viser til at han har tatt videregående opplæring her og bestått Bergenstesten allerede i 2003. C hevder at han på ny har vært i kontakt med Universitetet i Bergen og de kunne bekrefte at innholdet i testen ikke har blitt endret vesentlig.

Gjennom norsk opptak tok han sin sykepleierutdanning i D i perioden 2007 – 2009, etter ferdig utdannelse fikk han utdanningen godkjent i Norge.

Videre viser C til at han er norsk statsborger og alltid har jobbet på arbeidsplasser hvor det snakkes norsk. Han ser seg selv som godt integrert og mener at han har tilstrekkelig norsk kunnskaper til å jobbe som sykepleier hvor som helst i Norge. C fikk autorisasjon som sykepleier i Norge i april 2011 og viser til at han i 2003 fikk 500 poeng på Bergenstesten høyere nivå. C mener at Sykehjemsetaten overser hans norskkunnskaper på grunn av hans utenlandske bakgrunn.

C hevder at siden han kom tilbake til Norge i august 2013, så har han søkt på og blitt innkalt til intervju på mange stillinger, men uten å ha fått tilbud om jobb eller noe annen tilbakemelding. C viser til e-post fra Sykehjemsetaten om at det ble vedtatt at det skal innføres krav om norsk høyere nivå for sykepleiere og Bergenstesten ikke skal være eldre enn tre år på søknadstidspunktet.
 

A kommune ved Sykehjemsetaten:

Sykehjemsetaten anfører at de har innført krav til dokumenterte norskkunnskaper, samtidig som det er iverksatt omfattende tilbud til de arbeidstakerne som har et lavere nivå i norsk enn hva arbeidsgiver har vurdert som akseptabelt.

Etaten mener at de opplever at mange av deres ansatte ikke snakker norsk utenom på arbeidsplassen, i arbeidstiden. Etaten opplever at språkkunnskapene taper seg over tid, som følge av manglende praktisering av språk. Dermed er det ikke tilstrekkelig å skolere arbeidstakere, etaten må også bidra til at nivået opprettholdes.

Videre viser etaten til sin evaluering av prosjektet kompetanseheving i norsk. Rapporten viser noen av konklusjonene som kan være aktuelle for denne saken om blant annet oppfølging av deltakere før, under og etter kurs. Samt at deltakere i større grad tar ansvar for vedlikehold av sin norskkompetanse.

Etaten viser også til at Helsedirektoratet utarbeider for tiden en ny godkjenningsordning for helsepersonell utdannet utenfor EØS-området. Her fremkommer språkkrav som har som formål å:

- sikre kommunikasjon og samarbeid i forhold til pasient, pårørende og helsepersonell.
- øke muligheten til å bestå fagtest og arbeidspraksis
- øke muligheten for å tilegne seg den nødvendige kunnskapen i kurs i nasjonale fag

På bakgrunn av forslag til ny ordning for godkjenning av helsepersonell utdannet i land utenfor EØS, besluttet Sykehjemsetaten å legge inn i stillingsbeskrivelsene krav om Bergenstest (høyere nivå), og at denne ikke skulle være eldre enn tre år ved søknadstidspunktet.

Statens autorisasjonskontor for helsepersonell utsteder lisens. Helsedirektoratet utsteder spesialistgodkjenning. Disse instansene vurderer ikke språkkompetansen til de ulike profesjonene. Dette ansvaret er lagt til arbeidsgiver, derfor har etaten hatt norsk kompetanseheving som satsing siden 2010. Etaten påpeker at Norge i dag er eneste landet i hele Norden som ikke stiller språkkrav ved søknad om autorisasjon. Etaten anfører videre at språkkompetanse er en viktig forutsetning for at helsepersonell skal kunne utøve sitt yrke forsvarlig og samtidig best mulig ivareta pasientenes rettigheter og sikkerhet. Herunder vises det til konkrete eksempler om typiske misforståelser i hverdagen, som eksempel en pasient som spør etter dosettet sitt og blir tilbudt et dosete.

Rapport av 20. januar 2010 fra PriceWaterhouseCoopers om «Kompetansekartlegging og kompetansehevingsplan for norsk og IKT i Sykehjemsetaten» viser blant annet at nesten 30 % av de som deltok i kartleggingen klarer å føre en enkel samtale, men med begrenset ordforråd (pkt. 4.1.1). Blant pleieassistentene hadde nær 1 av 3 begrenset evne til å føre en enkel samtale. Sommeren 2013 ble prosjektet evaluert av Deloitte, en av anbefalingene deres for å sikre at andelen medarbeidere med tilfredsstillende norskkompetanse økes, var å stille klare krav til ferdighetsnivå ved nyansettelser.

I utlysningene til ledige stillinger krever derfor Sykehjemsetaten at norskkompetansen skal være tilsvarende høyere nivå. Etaten stiller også krav til at Bergenstesten ikke skal være eldre enn tre år på søknadstidspunktet. Dette kravet retter seg imidlertid bare mot de som ikke har sin autorisasjon fra Norge.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskrimineringsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr.3.

Den 1. januar 2014 trådte det i kraft en ny lov, Diskrimineringsloven om etnisitet (Lov 21. juni 2013 nr.60), men den nye loven innebærer ikke noe endring av rettssituasjonen sett hen til den tidligere Diskrimineringsloven av 20. juni 2008 nr. 42. Da Sykehjemsetatens språkkrav er et generelt krav for alle nyansettelser, vurderer ombudet klagen etter den nye loven.

Diskrimineringsloven forbyr forskjellsbehandling på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion eller livssyn, jf. § 6 første ledd.

Med direkte forskjellsbehandling menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at en person eller et foretak blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes etnisitet, religion eller livssyn. jf. diskrimineringsloven § 6 annet ledd.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som utgjør et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den som stilles dårligere, anses ikke som diskriminering, jf. diskrimineringsloven § 7.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis «den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted», jf. diskrimineringsloven § 24.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering har skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om Sykehjemsetatens krav om bestått Bergenstest som ikke er eldre enn tre år på søknadstidspunktet er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av språk. Ombudet skal også ta stilling til om C ble forskjellsbehandlet da han søkte på jobb i etaten.

Ombudet ser innledningsvis grunn til å påpeke at det er på det rene at kravet til gode norskkunnskaper er av stor betydning for å ivareta pasientenes sikkerhet. Av Sykehjemsetatens redegjørelse i brev av 5. februar 2014 fremgår det at kravet til at Bergenstesten ikke skal være eldre enn tre år på søknadstidspunktet, bare er rettet mot de som ikke har sin autorisasjon fra Norge. I herværende sak fikk C ikke stillingen(e) på grunn av at han hadde tatt Bergenstesten i 2003. C fikk imidlertid autorisasjon som sykepleier i Norge i april 2011, følgelig skulle ikke dette språkkravet i utgangspunktet gjelde for ham. Etaten viser videre i sin redegjørelse til at språkkravet blant annet er begrunnet i at de ansatte som snakker norsk kun på arbeidsplassen, vil tape språkkunnskapene over tid. Ombudet er derfor av den oppfatning at språkkravet i praksis gjelder for de søkere som har et annet morsmål enn norsk.

Ombudet legger derfor til grunn at etatens språkkrav innebærer en forskjellsbehandling på grunn av språk.

Spørsmålet for ombudet er om forskjellsbehandlingen likevel er tillatt, dersom etatens språkkrav er nødvendig for å oppnå et saklig formål og utgjør et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for C, som har et annet morsmål enn norsk, jf. diskrimineringsloven § 7.

Forarbeidene til diskrimineringsloven slår fast at det i mange tilfeller vil være lovlig å stille krav til at arbeidstakere behersker norsk i varierende grad, avhengig av stillingens karakter. Det følger også av forvaltningspraksis, se ombudets uttalelse i sak 08/1222. Det er etaten som arbeidsgiver som må sannsynliggjøre at vilkårene for lovlig forskjellsbehandling på grunn av språk i denne saken er oppfylt.

Saklig formål?

Det første spørsmålet ombudet må ta stilling til, er om det er saklig å stille krav til at ansatte ved Sykehjemsetaten må ha gode norskkunnskaper, herunder bestått Bergenstesten (høyere nivå) for mindre enn tre år siden.

Sykeshjemsetaten har anført at gode norskkunnskaper og god kommunikasjon mellom pasient, pårørende og helsepersonell er av avgjørende betydning for pasientenes sikkerhet. Etaten viser til konkrete eksempler fra sine ansatte hvor pasienter og pårørende har hatt vanskeligheter med å forklare og bli forstått av helsepersonellet. Ombudet har forståelse for at personellet i helseinstitusjoner ofte må ta avgjørelser og valg om pasientenes helsemessige situasjon, og samtidig videreformidle informasjon til pårørende. I en slik stilling vil derfor gode kommunikasjonsevner, herunder språkkunnskaper være viktig.

Etter ombudets vurdering er hensynet til pasientenes sikkerhet og behovet for god kommunikasjon med pasienter og pårørende uten tvil et saklig formål for å stille krav om Bergenstest som ikke er eldre enn tre år.

Nødvendig?

Selv om krav til språkferdigheter oppfyller et saklig formål, vil ikke krav om Bergenstest som ikke er eldre enn tre år, nødvendigvis anses som et lovlig krav dersom det saklige formålet kan oppnås med andre, mindre inngripende tiltak. Det skal ikke stilles strengere språkkrav enn det som er nødvendig for å oppnå forsvarlig utførelse av arbeidet.

Som nevnt overfor vil det være saklig å stille visse krav til norskkunnskaper hos helsepersonell for å sikre pasientenes rettigheter og sikkerhet. Bergenstesten, høyere nivå, er en offisiell norskprøve gjennomført av Studieforbundet Folkeuniversitetet. Det danner grunnlag for opptak til universiteter og høyskoler. I tillegg er den påkrevd for å dokumentere norskkunnskaper i mange bransjer, særlig i helsevesenet. Bergenstesten er en anerkjent test i norskkunnskaper og danner et nøytralt utgangspunkt for å kunne kartlegge de respektive søkeres norskkunnskaper og sammenligne norskkunnskapene til søkerne. Dermed vil det å kunne stille krav om bestått Bergenstest ved ansettelse, anses som nødvendig.

Det nærmere spørsmålet i denne saken, er imidlertid om kravet til at testen ikke må være eldre enn tre år på søknadstidspunktet,  er nødvendig. Sykehjemsetaten har begrunnet kravet med at minoritetsspråklige, som snakker norsk bare på arbeidsplassen vil tape norskkunnskaper over tid. Treårs kravet er for å sikre at språkkunnskapene blir vedlikeholdt. Hvis det er mulig å oppnå samme formål med mindre inngripende tiltak, så må virksomheten velge det.

Videre vil en absolutt regel om ikke å ansette søkere som tok Bergenstesten for mer enn tre år siden, virke unødvendig strengt. Det kan fullt mulig tenkes mindre inngripende tiltak for at arbeidsgiver kan sjekke norskkunnskaper til en arbeidssøker. For eksempel vil gjennomføring av et lengre jobbintervju kunne gi arbeidsgiver et inntrykk av nivået på norskkunnskapene. Dersom intervjuet skulle vise at kandidaten har dårlige norskkunnskaper, så vil det være et mindre inngripende tiltak at arbeidsgiver etter intervjuet krever at kandidaten tar en språktest eller dokumenterer sine norskkunnskaper. Et annet konkret tiltak vil være å foreta korte språktester på selve intervjuet. Det som skal sikres er gode språkferdigheter, noe som varierer fra person til person og vil avhenge av blant annet bolengde og hva man har lært.

Ombudet mener derfor at et absolutt krav om Bergenstest som ikke er eldre enn tre år ikke er nødvendig for å ivareta formålet om god og forsvarlig kommunikasjon.

Hvor inngripende er det overfor klager?

C fikk ikke stillingen på grunn av Sykehjemsetatens språkkrav om bestått Bergenstest som ikke er eldre enn tre år. Det ombudet så må ta stilling til er om det er et rimelig forhold mellom det saklige formålet for et slikt språkkrav og hvor inngripende dette er ovenfor den som stilles dårligere.

Det vil alltid oppleves som inngripende å måtte ta tester for å utføre en type arbeid man selv opplever at man behersker godt. Det i seg selv er imidlertid ikke tilstrekkelig for å si at etatens krav til språklige ferdigheter er uforholdsmessig inngripende. Vurderingen av om et krav om norskkunnskaper er uforholdsmessig, henger nøye sammen med om kravet anses nødvendig. I de fleste tilfeller vil ombudet komme til at et slikt krav ikke er uforholdsmessig inngripende dersom arbeidsgiver har dokumentert både et saklig formål og nødvendigheten av kravet.

I denne saken har ombudet kommet til at det ikke er nødvendig med tre års kravet for å ivareta det saklige formålet om å sikre god språkkompetanse. Ombudet foretar likevel en selvstendig vurdering av om kravet til norskkunnskaper i denne saken er uforholdsmessig inngripende overfor klager.

En arbeidssøker som C, som har tatt Bergenstesten, tatt videregående opplæring her i Norge, jobbet på norsktalende arbeidsplasser i flere år, får ikke en reell mulighet til å dokumentere sine språkkunnskaper. Dette kan være språkkunnskaper som han har tilegnet seg blant annet ved å bruke norsk i sin arbeidshverdag. Videre vil en slik regel også anses som inngripende overfor for eksempel en søker som bestod testen for litt over tre år siden, men som på nytt må ta en ny Bergenstest og betale nærmere 3.000 kroner i kursutgifter.

Ombudet mener at Sykehjemsetaten kan ivareta hensynet om gode norskkunnskaper ved nyansettelser ved å foreta individuelle vurderinger av den enkelte søkers språkferdigheter, for deretter å stille krav til tester og annet dokumentasjon. På denne måten vil et slikt språkkrav ramme den enkelte søker uforholdsmessig strengt.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer med at A kommune ved Sykehjemsetaten har handlet i strid med diskrimineringsloven § 6 når

• det stilles krav om bestått Bergenstest som ikke er eldre enn tre år på søknadstidspunktet for å få jobb i etaten
• C ikke fikk tilbud om jobb fordi han hadde tatt Bergenstesten i 2003