14/2014 Oslo kommunes praksis ved gjeninntreden av turnusleger til turnusstillinger etter foreldrepermisjon var diskriminerende

Ombudet konkluderte med at praksisen er i strid med likestillingsloven § 5, fordi turnuslegene som tar ut foreldrepermisjon stilles dårligere enn andre ved at de risikerer å måtte gå i ulønnet permisjon i en periode eller å måtte korte ned tiden på ønsket permisjonsperiode dersom det ikke er noen ledige stillinger når de skal tilbake. I tillegg til at de risikerer å bli forsinket i arbeidslivet på grunn av foreldrepermisjon.

Kommunens praksis hadde etter ombudets syn et saklig formål i tråd med likestillingsloven § 6, men fordi kommunen ikke vurderte andre muligheter for gjeninntreden etter foreldrepermisjon, gikk praksisen ut over det som var nødvendig for å oppnå formålet med praksisen.

Konklusjon

Oslo kommunes praksis ved gjeninntreden av turnusleger til turnusstillinger etter foreldrepermisjon er i strid med likestillingsloven § 5.

• Saksnummer: 14/2014
• Lovgrunnlag: likestillingsloven § 5
• Dato for uttalelse: 6. november 2015

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om Oslo kommunes praksis vedrørende gjeninntreden til turnusstilling for turnusleger etter endt permisjon er i strid med likestillingsloven § 5.

Den norske legeforening sendte en klage til ombudet den 13. oktober 2014 på vegne av deres medlem A. A startet turnustjeneste i kommunehelsetjenesten 1. september 2014, og gikk ut i permisjon den 10. september samme måned. Hun ønsket å komme tilbake for å fullføre turnustjenesten den 14. mai 2015, men fikk beskjed av Oslo kommune at hun enten kunne komme tilbake den 1. mars eller 1. september. Dersom det av ulike årsaker ble en ledig plass, kunne kommunen se om den kan gi tilbud om tidlig gjeninntreden. Legeforeningen mente det var nærliggende å vurdere kommunens håndtering av A som brudd på likestillingsloven da den ikke tilrettela slik at hun kunne tiltre turnustjeneste på ønsket dato etter endt foreldrepermisjon.   A fikk imidlertid plass til ønsket dato mens saken var under behandling hos ombudet. Legeforeningen ønsket likevel at ombudet skulle vurdere kommunens praksis for å unngå å måtte bringe likeartede saker for inn for ombudet i fremtiden. 

Turnusordningen for leger omfatter ett års praksis på sykehus etterfulgt av et halvt år i kommunehelsetjenesten. Dette ble ikke endret ved innføringen av ny turnusordning som ble innført med virkning fra 31. januar 2013. Gjennomføring av turnustjeneste etter tidligere ordning var et krav for å få autorisasjon som lege. I ny turnusordning er tjenesten et krav for å kunne starte et spesialiseringsløp og for å kunne arbeide selvstendig med refusjon fra folketrygden. Gjennomføring av seks måneders turnustjeneste i kommunehelsetjenesten er altså fremdeles en del av et utdanningsløp, og et krav fra myndighetene som alle leger som ønsker å ha en legekarriere i Norge må oppfylle.

Den andre endringen i turnusordningen er at det ikke lenger er en rett for ferdige medisinstudenter å få turnusplass fordelt av staten etter loddtrekning. Leger må søke om turnusplass og bli ansatt i sykehus og kommune («koblete stillinger») etter alminnelige regler for utlysning og ansettelse. Dette medfører at antall stillinger er begrenset og at noen leger som søker ikke får en stilling. Antall plasser fastsettes i statsbudsjettet og plassene utlyses to ganger i året, 1. mars og 1. september på Helsedirektoratets nettportal. Legene ansettes da i tidsbegrensede stillinger. Utlysning og søknad er et krav for at turnustjeneste senere skal kunne godkjennes av statlig myndighet.

Turnusleger har krav på foreldrepermisjon, sykemelding og annen permisjon under særlige omstendigheter som andre arbeidstakere. Vesentlig fravær fra stillingen, uansett årsak, medfører at tjenesten ikke blir godkjent.

Per 1. januar 2013 hadde Oslo kommune 23 plasser der, 20 plasser var knyttet til privatpraktiserende leger, to plasser knyttet til ansatte fastleger og én plass etter avtale med Studenthelsetjenesten i Oslo. Avtalene med fastlegene skal gjelde minst tre år av gangen.

Turnusplassene utlyses og søkere utvelges i samarbeid mellom sykehuset og kommunen. Turnuslegene blir ansatt ved sykehuset og får rett til en plass i kommunen, men kan ikke ansettes i kommunen før sykehustjenesten er avsluttet og godkjent. Oslo kommune har inngått en avtale med Oslo universitetssykehus og Diakonhjemmet sykehus om å stille til sammen 23 plasser til disposisjon for turnusleger fra sykehusene til de faste oppstartdatoene. Kommunen må sørge for at det er tilstrekkelig plasser til å ta imot turnuslegene.

Av Forskrift om spesialistgodkjenning av helsepersonell og turnusstillinger for leger (turnusforskriften) § 15 fremgår følgende om permisjon fra sykehus eller helseforetak: En lege som får permisjon på grunn av svangerskap, foreldreperiode eller langvarig sykdom fra turnusstilling i et sykehus eller helseforetak, skal tilbys å fullføre turnusperioden i en ledig turnusstilling i samme sykehus eller helseforetak. Turnusstillingen skal gi turnuslegen en samlet turnustid i sykehus på minst ett år. Den turnusstillingen som tilbys turnuslegen som kommer tilbake fra permisjon skal ikke lyses ut. Sykehus, helseforetak og kommune skal samarbeide med turnuslege om å legge til rette for at ventetiden mellom permisjonens utløp og tiltredelse i ny stilling blir så kort som mulig. Av turnusforskriften § 16 fremgår følgende om permisjon innvilget av kommune: En lege som får permisjon på grunn av svangerskap, foreldreperiode eller langvarig sykdom fra turnusstilling i en kommune, skal tilbys å fullføre turnusperioden i en ledig turnusstilling i samme kommune. Turnusstillingen skal gi turnuslegen en samlet turnustid i kommune på minst seks måneder. Av turnusforskriften § 17 fremgår følgende om retten til å fullføre turnustjeneste etter permisjon innvilget av sykehus eller helseforetak: En turnuslege som er tilsatt av en kommune, jf. § 12 første ledd bokstav a, og som får innvilget permisjon på grunn av svangerskap, foreldreperiode eller sykdom fra turnusstilling i sykehus, skal tilbys turnusstilling i kommunen når en turnusstilling blir ledig.

En turnuslege med rett til å bli tilsatt i en kommune som sykehuset eller helseforetaket samarbeider med, jf. § 12 første ledd bokstav b, og som får innvilget permisjon på grunn av svangerskap, foreldreperiode eller sykdom fra turnusstilling i sykehus, skal tilbys ledig turnusstilling i en av kommunene som samarbeider med helseforetaket om turnusstillinger. Kommunene skal avtale hvem av dem som tilbyr turnuslegen en ledig turnusstilling.

Helsedirektoratet kan i samråd med Fylkesmannen pålegge en av kommunene å tilsette en turnuslege som skal tilbys ledig turnusstilling.

§ 15 tredje og fjerde ledd gjelder tilsvarende.

Av de tidligere merknadene til § 15 til turnusforskriften, som ble fjernet og erstattet av rundskrivet av februar 2015, fremgår det blant annet følgende om § 15 i turnusforskriften:

Fjerde ledd bestemmer at sykehus, helseforetak og kommune skal samarbeide med turnuslegen om å legge til rette for at ventetiden mellom permisjonens utløp og tiltredelse i ny stilling blir så kort som mulig. Det normale ved permisjoner vil være at arbeidsgiveren innretter vikariater og nye turnusstillinger på en måte som gjør det mulig for den turnuslegen som har hatt permisjon å komme tilbake til turnusstilling ved permisjonstidens slutt. Dette er spesielt praktisk ved svangerskapspermisjoner og andre permisjoner som kan planlegges. I disse tilfellene bør turnuslegen og de involverte arbeidsgiverne samarbeide om å planlegge tilbakekomsten med sikte på en sømløs overgang. […] Det kan også oppstå tilfeller hvor ny lege allerede er tilsatt i turnusstillingen for neste periode når permisjonen innvilges. I disse tilfellene vil den turnuslegen som går ut i permisjon normalt måtte vente på at stillingen blir ledig. Dette vil trolig være situasjonen i mange kommuner. Helseforetakene og sykehusene vil normalt ha større spillerom enn kommunene.

I Rundskriv og veileder til turnusordninger for leger utgitt av Helsedirektoratet i februar 2015 fremgår det blant annet at:

Det følger av § 15 fjerde ledd at sykehus, helseforetak og kommune skal samarbeide med turnuslegen om å legge til rette for at ventetiden mellom permisjonens utløp og tiltredelse i ny stilling blir så kort som mulig. Arbeidstaker bør tidligst mulig varsle arbeidsgiver om fremtidig permisjon for å muliggjøre en raskere gjeninntreden.

Arbeidsgiveren må innrette vikariater og nye turnusstillinger på en måte som gjør det mulig for den turnuslegen som har hatt permisjon å returnere til turnusstilling ved permisjonstidens slutt.

Det kan oppstå tilfeller hvor en turnuslege allerede er tilsatt i turnusstillingen for neste periode når permisjonen innvilges. I disse tilfellene vil den turnuslegen som går ut i permisjon normalt måtte vente på at stillingen blir ledig. Det bør tilstrebes at alle muligheter for tidlig gjeninntreden forsøkes, herunder vurdering av opprettelse av en ekstra plass for gjennomføringen. Dette krever en god dialog mellom arbeidsgivere og arbeidstaker. Helseforetakene og større kommuner vil normalt ha større spillerom enn små kommuner.

I Rammeavtale mellom Oslo kommune og Den norske legeforening om privat allmennpraksis i fastlegeordningen i kommunen § 11.1 Turnuslege fremgår følgende:

11.1.1 Avtale om mottak og veiledning av turnuslege. Kommunen har ansvaret for mottak av turnusleger i kommunen. Kommunen kan inngå avtale med lege om mottak og veiledning av turnuslege. Kommunen og legen har ansvar for at det legges til rette for at turnuslegen kan utføre sin tjeneste i henhold til forskrift om og målbeskrivelse for turnustjenesten for leger.

Kommunen kan pålegge legen å delta med veiledning av turnusleger med hjemmel i forskriften § 12. Avtale skal inngås for minimum tre år av gangen. Etter tre år kan hver av partene si opp avtalen med 6 måneders varslingsfrist, dog slik at eventuelt påbegynt turnusveiledning fullføres, og at tildelt turnusplass kan benyttes.

11.1.2 Økonomiske forhold knyttet til turnuslege Kommunen dekker økte driftsutgifter i praksisen (leie av lokaler, utstyr og hjelpepersonell mv). Kompensasjon for økte driftsutgifter fastsettes i lokal avtale mellom bydelen og legen, og utbetales også ved avbrudd, uteblivelse og sykdom. Veiledning av turnuslege godtgjøres som 4 timers offentlig legearbeid, se punkt 12.3. Turnuslegens lønn betales av bydelen. Trygderefusjon og egenandeler som turnuslegen inntjener i sitt kurative arbeid tilfaller bydelen.

Ombudet henvendte seg til Helsedirektoratet den 18. juni 2015 og ba om en redegjørelse for turnusforskriften. Helsedirektoratet skrev blant annet følgende om turnusordningen:

Helsedirektoratet viser til at ved overgangen fra trekningsbasert turnusordning til søknadsbasert turnusordning, hvor man blir ansatt i en turnusstilling, skal de rettsregler som gjelder for de ordinære ansettelsesforhold gjelde for blant annet ansettelsesprosess, oppsigelse, permisjoner, ferie og tilrettelegging av arbeidsplass i turnusstillinger. […]

Gjeninntreden er i utgangspunkt begrenset til å kunne skje i det sykehus/helseforetak eller den kommune vedkommende er tilsatt i turnusstilling. Skulle en slik gjeninntreden vise seg å være vanskelig, har Helsedirektoratet i samråd med Fylkesmannen myndighet til å pålegge en annen kommune å tilsette vedkommende turnuslege som skal tilbake fra permisjon, jfr. § 17 siste ledd for å sikre at vedkommende lege før fullført som turnustjeneste uten ugrunnet opphold.

Partenes syn på saken Den norske legeforening: Legeforeningen ønsker at ombudet skal ta stilling til om praksisen til Oslo kommune ved ikke å tilrettelegge plass til ønsket dato for gjeninntreden i turnustjeneste i kommunen etter endt foreldrepermisjon er i strid med likestillingsloven.

Legeforeningen anfører at retten til foreldrepermisjon er en rettighet den enkelte ansatte har og ikke noe man må søke arbeidsgiver om. Dette er vesentlig fordi det innebærer at arbeidsgiver ikke kan nekte varslet permisjon. Det er opp til foreldrene å bestemme hvor mye av permisjonen far og mor tar, og varigheten på permisjonen. Det er altså opp til den enkelte arbeidstaker å bestemme når permisjonen starter og slutter, men arbeidstaker må varsle arbeidsgiver i samsvar med arbeidsmiljøloven § 12-7. I dette ligger at arbeidsgiver må legge til rette for at permisjonstiden blir tilsvarende den tiden arbeidstakere skal ha foreldrepermisjon, og det er vanskelig å se gode grunner for at det ikke skal være tilsvarende for turnusleger. Legeforeningen viser til at noe av poenget med omleggingen til ny ordning er å harmonisere ansettelse i stillinger som turnusleger med ansettelser ellers i arbeidslivet. Det er forutsigbart hvor lenge A blir borte, slik at arbeidsgiver kan ansette vikar for fraværsperioden.

Legeforeningen viser til Forskrift om spesialistgodkjenning av helsepersonell og turnusstillinger for leger (turnusforskriften) § 16 som regulerer retten til å fullføre turnustjenesten i kommunen etter permisjon innvilget av kommunen. Det er i forskriften § 16 tredje ledd henvist til at § 15 tredje og fjerde ledd gjelder tilsvarende. Etter § 15 tredje ledd fremgår det at: Den turnusstillingen som tilbys turnuslegen som kommer tilbake fra permisjon skal ikke lyses ut. Etter § 15 fjerde ledd følger det at: Sykehus, helseforetak og kommune skal samarbeide med turnuslegen med turnuslegen om å legge til rette for at ventetiden mellom permisjonens utløp og tiltredelse i ny stilling blir så kort som mulig.

Legeforeningen viser også til merknadene til forskriften § 15 der det fremgår at det skal legges til rette for at ventetiden mellom permisjonens utløp og tiltredelse blir så kort som mulig, og at ved svangerskapspermisjon og andre permisjoner som kan planlegges bør turnuslegen og de involverte arbeidsgiverne samarbeide om å planlegge tilbakekomst med sikte på en sømløs overgang […]. Det kan også oppstå tilfeller hvor ny lege allerede er tilsatt i turnusstillingen for neste periode når permisjonen innvilges. I disse tilfellene vil den turnuslegen som går ut i permisjon normalt måtte vente på at stillingen blir ledig. Dette vil trolig være situasjonen i mange kommuner. Helseforetakene og sykehusene vil normalt ha større spillerom enn kommunene.

Legeforeningen mener at praksisen til Oslo kommune er i strid med likestillingslovens § 5. Legeforeningen viser til at A blir satt i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært dersom hun ikke får permisjon den perioden hun selv ønsker. Dette enten ved at hun måtte ha tatt ulønnet permisjon i tre måneder eller korte ned tiden hun ønsker å være hjemme med barnet sitt.

Legeforeningen mener at rettighetene etter arbeidsmiljøloven, folketrygdloven og likestillingsloven har forrang foran forskrifter og veilederen utgitt av Helsedirektoratet.

Legeforeningen stiller seg undrende til at distriktturnus ikke kan endres på en slik måte at stillinger deles opp, og at det ikke er et system for fleksibel oppstart. Legeforeningen mener at det er vanlig for arbeidsgiver å ta inn vikarer for personer i foreldrepermisjon, og den kan ikke se at dette prinsipielt stiller seg annerledes for turnusleger enn for andre faste eller midlertidige ansatte. Det er etter deres mening ikke snakk om fleksibel oppstart, men om å benytte seg av sin lovmessige rett til permisjon med den varigheten den ansatte selv bestemmer, og vernet enhver arbeidstaker mot diskriminering på grunn av graviditet og foreldrepermisjon.

Legeforeningen mener det er riktig at kommentarene til turnusforskriften tar høyde for at det i mindre kommuner i mindre sentrale strøk kan være vanskelig å skaffe vikarer for en kortere periode slik at det i disse tilfellene kan være mindre fleksibel tilbakekomst enn i sykehusene. I Oslo kommune, som er Norges største kommune, må tilbakekomst minimum vurderes på samme måte som ved sykehus.

Legeforeningen mener at ett år bør være rikelig med tid for kommunen til å planlegge et vikariat og dermed garantere en ledig plass på en konkret angitt dato. Deres vurdering er at likestillingsloven tilsier større tilrettelegging fra Oslo kommunes side enn hva den har vist vilje til. Oslo kommune er en stor kommune og det er vanskelig å se for seg at den ikke er i stand til å legge til rette for at A kunne komme tilbake fra foreldrepermisjon når hennes permisjon var over.

Legeforeningen mener at kommunen stilte A i en håpløs situasjon ved at den kun kunne tilby plass dersom det ble en ledig turnusplass nærmere en dato hun ønsket. A risikerte å gå flere måneder i ulønnet permisjon, og måtte søke jobber i forsøk på å begrense sitt økonomiske tap. Utgangspunktet er ikke enkelt ettersom man ikke er en attraktiv arbeidstaker når man konkurrerer med de som har fullført turnustjenesten sin, og når det er vikariater etter endt permisjon og oppstart av turnus.

Legeforeningen mener videre at dersom det ikke er noen ledige plasser til den aktuelle datoen, burde Oslo kommune kontakte Fylkesmannen i Oslo for å opprette en midlertidig plass for gjennomføringen, slik fylkesmannen har anledning til. Legeforeningen viser til at Helsedirektoratet deler deres vurdering om at alle muligheter for gjeninntreden skal være forsøkt, og at det ligger i dette å kontakte fylkesmannen for å opprette en plass. Legeforeningen viser til at kommunen ved flere anledninger etter eget utsagn har klart å opprette midlertidige plasser når det har vært påtrengende nødvendig. Den mener at ulempene med å stå uten lønn i månedsvis er mye større enn de praktiske ulempene det er for kommunen å opprette ny, midlertidig stilling

At det er logistikkutfordringer ved foreldrepermisjon, fritar ikke arbeidsgiver fra sine plikter etter likestillingsloven. Permisjoner grunnet svangerskap og foreldrepermisjon står i en særstilling.

Legeforeningen reagerer på formuleringen om at en turnuslege i permisjon vil «beslaglegge» en turnusplass i minst to, oftest tre turnusperioder. Kommunen har anledning til å sette inn vikarer i perioden legen er i permisjon. Det er vanskelig å se for seg at det er et problem å få kvalifiserte søkere til ledige turnusvikariater i Oslo kommune, og det er dermed ikke treffende å tale om å «beslaglegge» en plass.

Legeforeningen mener det er delvis feil at turnustjenesten er opprettet for at leger skal kvalifisere seg. Den er i tillegg opprettet for å sikre god geografisk fordeling av turnusleger.

Til kommunens anførsel om at det er lite aktuelt å ansette en vikar ettersom turnustjenesten er en del av et utdanningsløp, viser legeforeningen til at i mange kommuner er turnuslegen helt avgjørende for tilstrekkelig legedekning. Videre er turnustjenesten en nødvendig kvalifikasjon for å begynne spesialisering for norskutdannede, og ikke en del av formalisert spesialiseringsløp hvis man er utdannet i land med autorisasjon etter endt studium.

Vikariater i kommunehelsetjenesten vil være tellende hvis de er av mer enn to måneders varighet eller mer og utlyses via turnusportalen. At systemet tillater at turnustjenesten kan fylles med vikariater innebærer at det ikke er meningen at det kun skal være anledning til å starte turnusstillinger 1. mars og 1. september.

Ønsker en lege å gjennomføre turnustjenesten med restplasser, gjelder følgende:

1. Hvert vikariat må være på minst to måneders varighet for å bli godkjent.

2. Samlet sykehustjeneste må være på minst 12 måneders varighet og skal gjennomføres før kommunetjenesten.

3. Innholdet i turnustjenesten skal samsvare med turnusforskrifts § 4.  

Det er ikke snakk om at kommunen skal endre de fastsatte datoene, men gjøre konkrete forsøk på å tilrettelegge etter likestillingsloven.

Legeforeningen har problemer med å forstå at kommunen ville tillatt A å starte etter seks ukers permisjon, men ikke etter det antall permisjonsuker A selv velger. Hun ville ha kommet tilbake på en dato som ikke er 1. mars eller 1. september dersom hun tok seks ukers permisjon.

Legeforeningen er uenig i at dersom det foreligger forskjellsbehandling at den er lovlig etter likestillingsloven § 6. Den viser til at unntaksadgangen ved direkte diskriminering er snever, og at det gjennom EØS retten er etablert et absolutt vern mot graviditetsdiskriminering i arbeidslivet som likestillingsloven må tolkes i overensstemmelse med.

Uansett har kommunen ikke gjort konkrete forsøk på å tilrettelegge, og under enhver omstendighet ikke foretatt en forholdsmessighetsvurdering.

Legeforeningen er uenig med kommunen i at det utvilsomt vil bli flere turnusplasser som er tomme i perioder og flere leger som må vente på turnusplass dersom leger i foreldrepermisjon kan velge fritt når de skal komme tilbake. Dette kan lett unngås ved å ansette turnusleger i turnusvikariater som vil være tellende som turnustjeneste under visse forutsetninger. Legeforeningen reagerer også på at kommune mener at foreldrene har fleksibilitet ved fordeling av permisjonen. Kommunens argumentasjon innebærer at foreldrene skal dele permisjonen utfra hva som passer for kommunen og ikke hva de selv mener er riktig i hvert tilfelle.

Legeforeningen mener at kommunen har en «vente-å se» strategi og signaliserte til A at hun i utgangspunktet må belage seg på å vente i 3, 5 måneder før hun fikk plass. Den har vist til dialogen mellom A og kommunen fra sommeren 2014, der det blant annet fremgår følgende av en e-post av 16. juni 2014 fra kommunen til A:

Helseetaten har konferert med Fylkesmannen i Oslo og Akershus ved Bente Karlsen, samt helsedirektoratet, og det er ikke holdepunkter for at ordningen med distrikstturnus skal endres på en slik måte at stillingene deles opp. Det er ikke et system per dags dato som åpner for fleksibel oppstart. Du har rett til oppstart 1. mars eller 1. september, når stilling blir ledig. Det er nå avklart hvor du skal ha kommunehelsetjeneste. Det blir i bydel Sagene […] Du tar kontakt med bydelsoverlegen, og avtaler oppstart 1.9. […].

Etter det Legeforeningen er kjent med, er det ingen problemer for turnusleger å komme tilbake etter endt permisjon for turnusleger i sykehusturnus. De kan komme tilbake dagen etter at permisjonen er avsluttet.

Oslo kommune, Byrådsavdelingen for eldre og sosiale tjenester: Kommunen avviser at den bryter likestillingsloven, og at dersom det foreligger forskjellsbehandling er den lovlig etter lovens § 6.

Kommunen viser til sitt brev til Legeforeningen av 15. juli 2014 der det blant annet fremgår at, «Vi vil sørge for at hun [A] får anledning til å fullføre tjenesten i en turnusstilling i Oslo kommune. Vi kan imidlertid ikke love per i dag at vi kan stille med ledig turnusplass midt i en turnusperiode nesten et år i fremtiden. Dersom deres medlem angir hvilken av de faste datoene som hun foretrekker vil vi kunne garantere en plass fra den datoen. Dersom det av ulike årsaker likevel blir en ledig turnusplass, som blir ledig nærmere datoen hun ønsker, vil man selvfølgelig se om det kan gis et tilbud om tidligere start».

Kommunen understreker at de kan gi en annen oppstartdato dersom det er ledig plass, men kunne ikke forplikte seg til det på det aktuelle tidspunktet da det ikke var en ledig plass.

I og med at det ved hver utlysning kommer nye søkere og langt flere søkere enn det er plass til, ligger det en logistisk utfordring i å ivareta interessene til både turnusleger som har fravær og nye leger som har behov for turnusplass. Utfordringen kompliseres ytterligere av at legene må ha fullført ett års turnustjeneste på sykehus før de kan begynne i kommunen. Dersom en lege har hatt betydelig fravær på sykehustjeneste, vil vedkommende ikke kunne begynne i kommunen til forventet oppstartdato.

Den største delen av turnustjenesten i kommunen foregår i en fastlegepraksis der fastlegen er veileder og turnuslegen deltar i klinisk arbeid rettet mot pasienter på legens liste. Dette skjer i fastlegens egne lokaler, og det forutsettes at det er tilstrekkelig kontorplass, utstyr, hjelpepersonell med videre til at turnuslegen får tilfredsstillende arbeidsforhold. De aller fleste fastlegene i Oslo er privatpraktiserende som har avtale med Oslo kommune. Legene kan pålegges til å delta i veiledning av turnusleger, men kan ikke pålegges å ta imot turnuslege i sin praksis.

Dersom kommunen vil ha en turnusplass, må den inngå avtale med en fastlege som ønsker å ta imot turnuslege og har tilstrekkelig kontorplass.  På grunn av høye leiekostnader i Oslo for praksislokaler, har de fleste legene ikke mer plass enn det de selv trenger.

Oslo kommune har begrensede muligheter til å endre antall plasser i og med at avtalen med fastlegen skal inngås for tre år av gangen. Det er særlig problematisk å øke antall plasser for en kort periode. Kommunen har lagt til grunn at det er Oslo kommune som beslutter antall turnusplasser, og har valgt å opprettholde tidligere antall på 23 plasser. Kommunen har tidligere ved flere anledninger klart å opprette midlertidige plasser når det har vært påtrengende nødvendig, noe som kan være aktuelt i fremtiden dersom flere turnusleger kommer tilbake fra permisjon i en periode hvor ingen går ut i permisjon. Kommunen mener imidlertid at den ikke kan ha et system basert på midlertidige plasser.

Kommunen mener videre at turnusleger ikke har arbeidsoppgaver som det er problematisk for den å få dekket ved legens fravær. Det er derfor i utgangspunktet ikke et problem for kommunen at en lege tar permisjon eller har annet fravær. Utfordringen ligger i å sørge for at turnuslegen senere får anledning til å gjennomføre tjenesten og samtidig sørge for at nye turnusleger kan tas imot.

Dersom turnuslegen kommer tilbake utenom de faste datoene, vil vedkommende også fullføre tjenesten utenom de faste datoene. Ettersom en turnuslege som kommer inn har krav på seks måneders sammenhengende tjeneste betyr det i praksis at en turnuslege som har avbrudd i tjenesten og kommer tilbake utenom de faste datoene vil beslaglegge en turnusplass i minst to og som oftest tre vanlige turnusperioder. Dette vil gå utover kommunens mulighet til å tilby plasser til nye turnusleger.

Sykehusene håndterer dette, slik de forstår det, ved å ha løpende oversikt over hvor mange turnusleger som har utestående tjeneste ved sykehuset og redusere antall stillinger som utlyses tilsvarende. Det vil dermed være et fast antall turnusleger som fullfører turnustjeneste på sykehuset og går videre til kommunen. Kommunen kan imidlertid ikke redusere antall turnusleger som tas imot fra sykehusene. Kommunens strategi er i første omgang å tilby, der det er mulig, plasser som blir ledige på grunn av avbrudd i tjenesten til turnusleger som kommer tilbake etter avbrudd i tjenesten. Dette fremgår av byrådsavdelingens brev av 15. september 2014 til Helseetaten.

Kommunen antar at det ikke vil være problematisk å rekruttere leger til å vikariere i en stilling på grunn av foreldrepermisjon. Turnusplasser er imidlertid opprettet for at leger skal kvalifisere seg og ikke med det formål å dekke behov for å ansette leger i helsetjenesten. Turnustjenesten i kommunen er en del av et utdanningsløp og et myndighetskrav for leger som vil utdanne seg videre. Det er derfor lite aktuelt å ansette en vikar når turnuslegen har fravær. Det er heller tenkt at slike plasser kan brukes for å gi andre turnusleger som kommer tilbake fra fravær muligheten til å gjenoppta tjenesten utenom de faste datoene. Stillingene kan lyses ut som en restplass på Helsedirektoratets nettsider, men kommunen mener den bør prioritere leger kommunen har en forpliktelse overfor. Den antar det sjeldent vil oppstå situasjoner den ikke har bruk for ledig plass. Dersom en turnusstilling er ledig i to måneder eller mer,  kan kommunen lyse den ut i turnusportalen.

Kommunen kan ikke endre på de to bestemte datoene som er fastsatt av staten og avtalefestet med sykehusene. Kommunen kan vurdere andre datoer dersom det blir ledig plass i det aktuelle tidsrommet. Det var tre turnusleger som skulle ta foreldrepermisjon i tidsrommet fra 1. september 2014. Dersom én eller flere turnusleger som starter 1. mars 2015 tar foreldrepermisjon, eventuelt har annet fravær, burde de ha mulighet til å tilby A en annen startdato. Kommunen kan ikke konkret tilby det før det blir avklart om det er noen ledige plasser.

Kommunen påpeker at saken dreier seg om foreldrepermisjon utover den lovfestede permisjonen på seks uker. Dersom A hadde ønsket å komme tilbake etter seks uker, kunne hun ha gjort dette. Den logistiske utfordringen oppstår som følge av at hennes planlagte foreldrepermisjon strekker seg lenger enn turnusperioden på seks måneder, og at hun ønsker å komme tilbake mellom de to bestemte datoene.

Kommunen viser til at turnusstillingen er en midlertidig stilling på seks måneder, og at man ikke har krav på at midlertidig stilling forlenges med antall dager som gjenstod av stillingen selv om arbeidstaker har lovlig permisjon. For turnusleger er det opprettet en særordning i Turnusforskriften som gir bedre rettigheter enn de ville hatt uten forskriften. Dermed strider verken forskriften eller kommunens praksis etter forskriften med likestillingsloven.

For kommunen er det sentralt at turnusstillinger er utdannelsesstillinger der etterspørselen er høyere enn de plassene helseforetakene og kommunen tilbyr. Jo større fleksibilitet det gis til de som tar permisjon med hensyn til når de kan starte opp etter endt permisjon, desto flere stillinger må reserveres til de som er i permisjon og desto færre leger får tilbud om turnusplass. Hensynet til fleksibilitet for de som tar permisjon må balanseres mot hensynet til å sikre flest leger mulighet til å få turnusplass. Kommunen mener at forskriften balanserer disse hensynene på en god måte og at det ikke kan være tilsiktet at likestillingsloven skal forrykke denne balansen.

Videre uttaler kommunen at det er en konsekvens av fravær utenom de fastsatte datoer at antall tilgjengelige, hele perioder reduseres. Dette er uavhengig av hvorvidt stillingen står ledig eller man tar inn vikar. Dersom man lyser ut forkortede stillingsperioder i Turnusportalen vil dette gi leger som ikke har fått plass ved søknad, men har fullført sykehusturnus, mulighet til å få en del av nødvendig turnustjeneste i kommunen. Det vil imidlertid medføre en reduksjon i antall nye leger som kan tas inn i stillinger som er koblet til sykehusstillinger etter søknadsprosedyren, som er det grunnleggende elementet i ordningen.  Eksempelvis, hvis en turnuslege tar permisjon etter to måneder i stillingen og permisjonen varer i ni måneder, vil det oppstå fire måneder ledig i første periode, fem måneder ledig i andre periode, og tre måneder ledig i slutten av tredje periode. Dette betyr at i løpet av halvannet år vil kun én lege som har fått plass etter vanlig søknadsprosedyre ha fullført tjenesten, mens vikarer vil ha delt til sammen tolv måneders tjeneste i ulike brøker. Det er Oslo kommunes vurdering at en slik utstrakt bruk av vikarer ikke er i tråd med formålet i ordningen, som er å gi leger som vinner frem i en vanlig konkurranse om turnusplass tilbud om en helhetlig turnustjeneste som omfatter både sykehus- og kommunehelsetjenesten.

Kommunen mener særordningen fraviker det som normalt gjelder midlertidige stillinger som gir et vern til blant annet de som tar foreldrepermisjon, og at det ikke er brudd på likestillingsloven at særordningen ikke går lenger. Dessuten innebærer ordningen at verken kvinner eller menn kan kreve å begynne utenom de fastsatte tidspunktene, slik at kjønnene behandles likt.

Dersom ombudet mener at det likevel foreligger forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven, mener kommunen at den er lovlig etter § 6.

Kommunen mener at formålet med å prøve å fylle opp turnusplasser så godt som mulig er saklig. Det vil utvilsomt bli flere tomme turnusplasser dersom turnusleger i permisjon fritt kan velge når de skal begynne. Flere leger vil måtte vente på turnusplass, noe som er uheldig for de som ikke får turnusplass, og dessuten dårlig samfunnsøkonomi.

Kommunen mener også at en eventuell forskjellsbehandling er nødvendig. Kommunen viser til at den prøver å legge til rette for at leger i permisjon kan slippe ventetid, men kan ikke alltid kan tilby oppstartstidspunkt som er etter legens ønske, og man vil da falle ned på de to faste oppstartstidspunktene for turnustjeneste. For å oppnå formålet med å fylle plassene best mulig er det nødvendig at kommunen har en viss fleksibilitet med hensyn til hvilket tidspunkt den kan tilby leger å starte opp etter permisjon som varer utover en periode.

Kommunen mener forskjellsbehandlingen er forholdsmessig i lys av det man ønsker å oppnå. Foreldre har betydelig fleksibilitet ved valg av hvordan permisjonen skal tas ut. Den kan tas i perioder, deles opp på forskjellige måter mellom foreldrene, den kan avvikles over flere år og den kan forlenges mot at støtten reduseres til 80 prosent. Det er etter kommunens syn ikke urimelig at legen i foreldrepermisjon viser fleksibilitet slik at en annen lege som ønsker turnusplass får mulighet.

Endelig mener kommunen at deres praksis er i tråd med Turnusforskriften og påpeker at ombudets vurdering vil ha konsekvenser for alle landets kommuner, og også kan ha betydning for sykehusenes praksis.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6. Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn omfattes ikke av unntaksbestemmelsen. Vernet mot slik forskjellsbehandling er tilnærmet absolutt.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om praksisen til Oslo kommune ved gjeninntreden av turnusplasser for leger etter endt foreldrepermisjon er i strid med likestillingsloven § 5

Når det gjelder anførselen til kommunen om at ordningen ikke innebærer noen forskjellsbehandling på grunn av kjønn, vil ombudet vise til at forskjellsbehandling på grunn av graviditet og foreldrepermisjon anses som forskjellsbehandling på grunn av kjønn, jfr. likestillingsloven § 5. Menn er også vernet mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon etter samme bestemmelse.

Ombudet viser til at kommunen har redegjort for at dersom personer i foreldrepermisjon kom tilbake etter den lovforbeholdte delen på seks uker, kunne de ha gjort det. Da saken reiser spørsmål om foreldrenes rett til permisjon av lengre varighet, altså utover den lovforbeholdte delen, vil den vurderes etter reglene om indirekte diskriminering, jf. Prop. 126 L (2011 – 2012) s. 12 og 13.

Ombudet vil først ta stilling til om turnuslegene i Oslo kommune som tar foreldrepermisjon er «stilt dårligere» som følge av kommunens praksis. For at personer skal anses å være «stilt dårligere» er det ikke krav om at det må være en konkret sammenligningsperson, jf. Ot. prp. nr. 77 (2001-2002) s. 29 og 30. Det er tilstrekkelig at personen har blitt stilt dårligere på grunn av foreldrepermisjonen sin.

Kommunens strategi/praksis er i første omgang å tilby, der det er mulig, plasser som blir ledige på grunn av avbrudd i tjenesten til turnusleger som kommer tilbake etter avbrudd i tjenesten. Kommunen har videre anført at de tidligere har opprettet midlertidige plasser når det har vært påtrengende nødvendig, og det antas å være aktuelt i fremtiden dersom flere turnusleger kommer tilbake fra permisjon hvor ingen går ut.

I denne saken fikk A plass på ønsket dato i januar 2015. A er dermed ikke «stilt dårligere» på grunn av foreldrepermisjonen sin som følge av praksisen/strategien til Oslo kommune. Ombudet skal likevel ta stilling til om praksisen til kommunen, som beskrevet over, er i strid med likestillingsloven § 5. Spørsmålet blir dermed om praksisen er egnet til å stille turnusleger dårligere på grunn av foreldrepermisjon.

Sakene 4/2012, 5/2012 og 8/2012 fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda dreide seg om det var i strid med likestillingsloven at Helsedirektoratet, og Statens autorisasjonskontor for helsepersonell (SAFH) ikke innvilget utsettelse av turnustjeneste i seks måneder. Direktoratet og SAFH hadde i sakene innvilget utsettelse ett år istedenfor ett halvt år med den begrunnelse at det ikke var ledige turnusplasser på det tidspunktet klager ønsket å returnere. Nemnda mente i samtlige saker at dette medførte at klagerne risikerte å bli forsinket inn i det ordinære arbeidslivet, og var dermed stilt dårligere enn andre kandidater som ikke har behov for å utnytte permisjonsrettigheter. Forskjellen mellom disse sakene og denne var at turnuslegene i de førstnevnte sakene ikke ønsket å komme tilbake mellom to turnusperioder.

En annen forskjell mellom sakene er at det i denne saken er klart at turnus, med den nye turnusordningen, ikke lenger er et vilkår for autorisasjon. Ombudet viser til forordet i det rundskrivet av februar 2015 der dette fremgår, samt at til tross for dette faktum, «har Helse- og omsorgsdepartementet har besluttet at turnustjenesten inntil videre skal videreføres».  Ettersom turnustjenesten har   blitt videreført, kan ombudet ikke utelukke at turnuslegene i slike situasjoner ikke er like attraktive arbeidssøkere i perioden mellom endt permisjon og oppstart av videre turnustjeneste når de konkurrerer mot personer som har hatt turnus. Ombudet viser til redegjørelsen til kommunen hvor det fremgår at gjennomføringen av turnus er en del av et utdanningsløp, og et krav fra myndighetene som alle leger som ønsker å ha en legekarriere i Norge må oppfylle.

På bakgrunn av dette er ombudet enige med Legeforeningen i at legene som har benyttet seg av sin rett til permisjon risikerer å enten måtte  gå i ulønnet permisjon en periode, eller korte ned tiden på ønsket permisjonstid dersom det ikke er noen ledige stillinger når de skal tilbake, og det ikke opprettes nye, midlertidige plasser. Ombudet mener at turnuslegene på grunn av praksisen til kommunen, i likhet med sakene referert til over, også risikerer å bli forsinket i arbeidslivet på grunn av foreldrepermisjon. Det er dermed klart at praksisen til kommunen er egnet til å stille turnuslegene som tar foreldrepermisjon dårligere på grunn av uttak av foreldrepermisjon.

Ombudet legger til grunn at det er en direkte årsakssammenheng mellom det faktum at turnuslegene risikerer å stilles dårligere og uttak av foreldrepermisjon. Det foreligger dermed en forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven § 5.

Ombudet må vurdere om forskjellsbehandlingen kan være lovlig i samsvar med likestillingsloven § 6. For at forskjellsbehandlingen skal være lovlig må det ha et saklig formål, være nødvendig for å oppnå formålet og det må ikke være uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles. Alle tre vilkårene må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen skal være lovlig, og det er kommunen som bærer bevisbyrden, jf. likestillingsloven § 27.   Det fremgår følgende om unntaksbestemmelsens rekkevidde av likestillingslovens forarbeider, Prop. 88 L (2012-2013) s. 170 som henviser til Prop. 126 L (2011 – 2012). På s. 13 i sistnevnte forarbeider fremgår det følgende om unntaksadgangen ved indirekte diskriminering:

Det er tale om en snever unntaksadgang, og dermed et strengt forbud. Ifølge forarbeidene skal det generelt mye til for at hensynet til likestilling skal vike for andre interesser i den avveiningen som kreves etter § 3 fjerde ledd, jf. lovens ordlyd «i særlige tilfeller». Det skal svært mye til for at forskjellsbehandling på grunn av graviditet og fødsel kan aksepteres (Ot.prp.nr.77 (2000-2001) kapittel 6.6.2 side 48-49 og kapittel 16.1 side 160-162).

I praksis trekkes det i saker om graviditetsdiskriminering ikke et skarpt skille mellom direkte diskriminering med et absolutt vern på den ene siden, og indirekte diskriminering med et betinget vern på den andre siden.

Nemnda behandlet tre saker i 2012 som dreide seg om hvorvidt det forelå lovlig forskjellsbehandling i praksisen til Helsedirektoratet og SAFH ved gjeninntreden av turnusstilling etter foreldrepermisjon. Ombudet viser blant annet til sak 4/2012, 5/2012 og 8/2012, som referert til over. Ombudet viser også til sak 31/2010 som omhandlet en students rett til å bli prioritert ved inntak til videre studier etter endt foreldrepermisjon. Nemnda konkluderte i sistnevnte tilfelle med at forskjellsbehandlingen var lovlig. Årsaken til at nemnda kom til dette var fordi alternativet ville vært å etablere en ordning der alle studentene måtte søke opptak hvert semester, noe som var uhensiktsmessig og ressurskrevende. Studentene som fulgte vanlig studieprogresjon risikerte tilfeldig avbrudd i studiene for å vike plass for den som kom tilbake fra permisjon. Videre kunne skolen ikke la plassene stå tomme i påvente av at studenten i permisjon kom tilbake av økonomiske og ressursmessige hensyn.

I samtlige saker uttaler nemnda følgende om unntaksadgangen ved indirekte forskjellsbehandling:

Begrunnelsen for forskjellsbehandling skal bygge på reelle behov og en konkret, objektiv vurdering av eventuelle ulemper, kostnader og liknende som likebehandling vil innebære.

Videre krever § 3 fjerde ledd at middelet som er valgt for å realisere formålet, er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet. Det skal foretas en interesseavveining. Ved interessevurderingen skal det legges særlig stor vekt på hensynet til likestilling, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) side 112.

Nemnda presiserer at vernet mot forskjellsbehandling grunnet uttak av foreldrepermisjon er sterkt. Hensynet til likestilling er særlig viktig på området utdanning og arbeid, der kvinner kan risikere å tape rettigheter.

Med vekt på forarbeidene til likestillingsloven og nemndas praksis legger ombudet til grunn at vernet mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon er svært sterkt, og det skal følgelig mye til for at forskjellsbehandlingen kan anses lovlig etter unntaksadgangen. Forbudet mot indirekte diskriminering er imidlertid ikke absolutt. Etter en konkret vurdering av hvert enkelt tilfelle vil forskjellsbehandlingen helt unntaksvis kunne være lovlig.

Det første spørsmålet er dermed om praksisen til Oslo kommune har et saklig formål.

I sak 4/2012, 5/2012 og 8/2012 mente nemnda at begrunnelsene til Helsedirektoratet og SAFH om administrative hensyn kombinert med hensynet til kandidater som var tildelt plass eller i ventelisten, var et saklig formål. I denne saken har kommunen anført at formålet med den eventuelle forskjellsbehandlingen er saklig da den vil fylle opp turnusplasser så godt som mulig, og det vil utvilsomt bli flere turnusplasser som står ledig, og flere leger vil måtte vente på turnusplass. Dette er uheldig for de som ikke får plass, og dårlig samfunnsøkonomi. Ombudet viser for øvrig til at kommunen har anført at den ikke kan redusere antall leger som tas i mot fra sykehusene.

Slik ombudet ser det, har kommunen begrunnet formålet med forskjellsbehandlingen med noen av de samme hensynene som i sakene nevnt over. Ombudet legger til grunn at det er et bestemt antall turnusplasser, og at stillingene er utdanningsstillinger der kommunen vil sikre en effektiv gjennomstrømming av turnusleger. Ombudet mener at dette er saklige årsaker til forskjellsbehandlingen. At kommunens praksis på bakgrunn av disse årsakene anses saklig begrunnet er også i tråd med praksis fra nemnda i tilsvarende saker, som referert til over.

Det neste spørsmålet er om det er nødvendig å forskjellsbehandle personer i foreldrepermisjon. I dette ligger at dersom kommunen kan oppnå formålet med mindre inngripende midler, må disse ha vært forsøkt først.

Legeforeningen har vist til turnusforskriften §§ 15, 16 og 17 og Rundskriv og veileder til turnusordning for leger utgitt av Helsedirektoratet av februar 2015, som Legeforeningen mener innebærer at turnuslegen som har hatt permisjon kan komme tilbake til turnusstillingen når turnuslegen ønsker det. Legeforeningen mener at kommunen ikke forholder seg til dette.

Ombudet finner at ordlyden i turnusforskriften §§ 15 – 17 ikke gir turnuslegene en rett til å fortsette turnustjenesten i kommunen umiddelbart etter permisjonstidens slutt. Ombudet finner det imidlertid ikke nødvendig å problematisere dette nærmere, da ombudet er enige med Legeforeningen i at tidligere merknader til forskriften, og det nye rundskrivet- som i hovedsak ser ut til å videreføre innholdet fra merknadene- åpner for mer fleksibilitet enn slik Oslo kommune ser ut til å praktisere ordningen.

Kommunens strategi er å tilby, der det er mulig, plasser som blir ledige på grunn av avbrudd i tjenesten til turnusleger som kommer tilbake etter avbrudd i tjenesten. Den kan også opprette plasser når det påtrengende nødvendig. Ombudet viser til brev fra kommunen til Helseetaten datert 15. september 2014 der det blant annet følgende:

Dersom det medfører at Oslo kommune stadig må finne tilleggsplasser for å ivareta hensynet til turnusleger som tar permisjon må det vurderes å inngå en avtale med sykehusene om å redusere antall stillinger som utlyses.

Det er imidlertid uklart for ombudet i hvilke tilfeller kommunen har opprettet midlertidige/tilleggsplasser tidligere, eller om det er en reell mulighet som kommunen vurderer. I e-post av 10.juni 2014 fra kommunen til A skriver kommunen at A må ta stilling til at, «Stillingene blir ledige 1. mars og 1. september. Det er ikke like lett med sømløs overgang i kommunehelsetjenesten. Skulle det allikevel dukke opp en ledig stilling, vil selvsagt de som venter på plass bli tilbudt denne, evt. etter loddtrekning hvis det er flere som venter».

Slik ombudet tolker dette, gjør kommunen ikke et forsøk på tidlig gjeninntreden. Heller ikke i de tilfellene der det er flere som venter på å komme tilbake, uten at noen går ut.

Sak 13/2015 fra nemnda handlet om en kommune lovlig hadde forskjellsbehandlet en kvinne ved å nekte henne å flytte inn i et bofelleskap med hunden sin. Avslaget fra kommunen var knyttet til hensynet til en annen beboers frykt for hunder, samtidig som kvinnen av medisinske årsaker var avhengig av hunden. Klagers verge hadde skissert et alternativt forslag som innebar at både klager med hunden og den andre beboeren kunne bo sammen i felleskapet, men som kommunen mente at den ikke kunne gjennomføre.  Nemnda kom til brudd i den saken da kommunen ikke sannsynliggjorde at forskjellsbehandlingen var nødvendig. Kommunen kunne ikke kunne vise til at den hadde vurdert forslaget til klager konkret ved å for eksempel snakke med den andre beboerens pårørende om forslaget som var lagt frem, eller vurdere forslaget skriftlig i forbindelse avslaget. Nemnda uttalte videre:

Nemnda kan ikke se bort fra at resultatet, etter en konkret vurdering av forskjellige alternativer, ville ha blitt at kommunen ikke kunne innvilge As søknad. Nemnda mener imidlertid at kommunen ikke har utredet tilstrekkelig de ulike handlingsalternativer med tanke på å finne en praktisk løsning som kunne ivareta begge beboeres behov. Det er dermed ikke tilstrekkelig godtgjort at et avslag på søknaden var nødvendig.

Ombudet mener at turnuslegen opplagt ikke kan kreve gjeninntreden akkurat den bestemte datoen turnuslegen ønsker etter foreldrepermisjon når tidspunktet er mellom to turnusperioder. Ombudet mener imidlertid at kommunen må i alle fall vurdere muligheten for å sikre en plass den datoen. Ombudet viser til at Legeforeningen har lagt frem flere forslag som kommunen ikke ser ut til å ha vurdert i saken til A.

Selv om sak 13/2015 dreier seg om diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, mener ombudet at saken illustrerer tydelig at når det foreligger reelle handlingsalternativer som kan gjennomføres, må disse ha blitt vurdert konkret. Dette gjelder til tross for at resultatet etter de konkrete vurderingene vil være at turnuslegen ikke får plass på ønsket dato likevel. Det er ombudets oppfatning at kommunen ikke vurderer andre handlingsalternativer for å sikre tidlig gjeninntreden, og at det var tilfeldig at saken løste seg for A. 

På bakgrunn av dette mener ombudet at praksisen til kommunen ikke er nødvendig da kommunen ikke vurderer andre muligheter for tidlig gjeninntreden etter foreldrepermisjon.

Ettersom ombudet har konkludert med at forskjellsbehandlingen ikke er nødvendig, og vilkårene for å anvende unntaksbestemmelsen i § 6 således ikke er til stede, er det ikke nødvendig for ombudet å ta stilling til om det siste vilkåret for lovlig forskjellsbehandling er oppfylt. Ombudet har likevel valgt å knytte noen kommentarer til vilkåret om forholdsmessighet.

I sak 4/2012, 5/2012 og 18/2012 fra nemnda fremgår det følgende om forholdsmessighetsvurderingen:

I tillegg til at nemnda er kommet til at SAFHs praksis ikke er nødvendig, vil nemnda nevne at konsekvensen av at en turnuskandidat med foreldrepermisjon får ufrivillig utsettelse av turnus, er uforholdsmessig store for den enkelte, både økonomisk og familiært. Nemnda finner etter dette at de grunner SAFH anfører, ikke er tilstrekkelig saklige, nødvendige og forholdsmessige i den interesseavveining som skal foretas etter unntaksbestemmelsen.

I denne saken har kommunen anført at foreldre kan vise fleksibilitet ved uttak av foreldrepermisjonen slik at en annen lege som ønsker turnusplass får mulighet. Ombudet mener at hensynet til det økonomiske tapet som foreldrene risikerer ved å måtte ta ulønnet permisjon, eller det familiære tapet ved å måtte ta kortere permisjon er en betydelig større belastning enn den årsaken kommunen har anført.

Vernet mot diskriminering er særlig sterkt i saker om utdanning og arbeid. Denne saken gjelder både arbeid og utdanning, og ombudet finner ikke at det foreligger tungtveiende hensyn som tilsier at vernet kan fravikes i denne saken.

Konklusjon

Oslo kommunes praksis ved gjeninntreden av turnusleger til turnusstillinger etter foreldrepermisjon er i strid med likestillingsloven § 5.