Forskjellsbehandling ved rekrutteringsprosess - kvalifikasjoner og ansiennitet

Sakens bakgrunn

A startet våren 2013 en prosess for å rekruttere Air Pursere til long haul-flyvninger (langrute) på den interkontinentale ruten fra Oslo til New York. For å være aktuell som Air Purser på langrute-flyvninger kreves minimum 2 års aktiv tjeneste som Air Purser fra kortreiser. Av de 98 som søkte ble kun de 25 med lengst ansiennitet innkalt til intervju.

A erkjenner at de ved utvelgelsen prioriterte pursere med lengst ansiennitet (lengst flyansiennitet). I henhold til tariffavtalen punkt 2.1 regnes senioritet (ansiennitet) fra første dag etter endt grunnkurs for kabinansatte. Av punkt 2.2 fremgår at ansiennitet er et av kriteriene ved utvelgelsene av Air Pursere. I henhold til punkt 3 så regnes purseransiennitet fra første dag etter endt purserutdanning.

Partenes syn på saken

B:

Klagerne hevder at rekrutteringen har vært diskriminerende fordi arbeidsgiver utelukkende har vektlagt generell ansiennitet og ikke purseransiennitet. Klagerne mener at arbeidsgiver ved å utelukkende legge vekt på ansettelsestid, ikke har vektlagt hvem som er best kvalifisert til stillingene. Av de som søkte på stillingene var det kun de med lengst ansettelsestid (ansiennitet) som ble innkalt til intervju. Klagerne påpeker at de har lengre erfaring som pursere enn flere av de som ble tildelt stilling, og at de av den grunn må anses å være bedre kvalifisert til stillingene. Klagerne mener at det å utelukkende vektlegge generell ansiennitet er en diskriminerende handling, idet dette i realiteten innebærer at yngre pursere med lenger pursererfaring, og som dermed er bedre kvalifisert, ikke har hatt mulighet til ansettelse. Klagerne bemerker at B Air Stewarder til Long Haul ble rekruttert på bakgrunn av sine kvalifikasjoner, i motsetning til pursere som blir rekruttert på bakgrunn av sin ansiennitet. Klagerne påpeker at A ikke har benyttet ansiennitet som et ansettelseskriterium på linje med det som er vanlig i bransjen. Klagerne viser til praksis fra A sin base i København og forrige rekruttering av Air Pursere i 2004, hvor purseransiennitet ble lagt til grunn som utvelgelseskriterium.

A:

A avviser at de har handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder.

A påpeker at den aktuelle rekrutteringsprosessen ikke var en ordinær rekrutteringsprosess, men en prosess for å fordele ansatte til en viss type tjeneste. Det var kun pursere som var aktuelle for tjenesten. Det kreves egen opplæring på de flytyper som benyttes ved langruter, og det var denne opplæringen det her ble rekruttert til. A påpeker at opplæringen ikke involverte ny stilling og hadde heller ingen påvirkning på lønn.

A erkjenner at ansiennitet/senioritet har vært det førende kriteriet ved rekrutteringen. A viser til at det er tariffavtalen som regulerer hvilke kriterier som legges til grunn ved utvelgelsen av denne opplæringen. Utvelgelsen er i tariffavtalen kalt «bidding flytype». A har forholdt seg til tariffavtalen og utvelgelsen ble derfor gjort i henhold til ansiennitetsprinsippet. Det var således de pursere med lengst ansiennitet som ble valgt ut. Ansiennitetsprinsippet går ut på at man teller antall år som flygende. Tidligere tjeneste i funksjoner på bakken teller ikke. A påpeker at purseransiennitet ikke var et av utvalgskriteriene, ettersom dette er en ansiennitet som ikke er i bruk innenfor den norske delen av A. Purseransiennitet har tidligere vært lagt til grunn ved fordeling av fordeler og ulemper blant selskapets pursere, men i forbindelse med sammenslåingen av A og X tilbake i 2003/2004, ble selskapet og de to kabinforeningene enige om å ikke ha en praktisk bruk av denne ansienniteten lenger i den norske delen av konsortiet. A opplyser at det siden ikke har vært uttrykt uenighet om bestemmelsen fra kabinforeningene. Hadde denne ansienniteten vært aktiv videre, så ville den favorisert pursere som kom fra X. Det var derfor viktig å endre tariffavtalen, for å skape ro i relasjonene mellom to de to kabinforeningene som hadde sitt utspring i hvert sitt selskap. Ansiennitetsprinsippet tilgodeser som nevnt ansiennitet som flyvende, og har blitt fastsatt etter like bestemmelser uavhengig av hvilket selskap man opprinnelig ar ansatt i. A påpeker at det er foreningene som ønsker denne reguleringen av fordeling av fordeler og ulemper som kabinansatt.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven (aml.) § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av blant annet alder.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formå og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven, jf. aml. § 13-3 andre ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. aml. § 13-8.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A, ved å prioritere pursere med lengst ansiennitet (flyansiennitet) i rekrutteringsprosess til stilling/tjeneste som Air Purser ved langflyvninger, handlet i strid med arbeidsmiljølovens (aml.) forbud mot diskriminering på grunn av alder. Ombudet ser at partene er uenige med hensyn til om dette var rekruttering til stilling eller til tjeneste/arbeidsoppgaver. Dette er imidlertid ikke av betydning for ombudets vurdering av diskrimineringsspørsmålet.

Det kreves en egen opplæring på de flytyper som brukes på slike langruter, og det var denne opplæringen det ble rekruttert til. Ved utvelgelsen av kandidater prioriterte A pursere med lengst ansiennitet, det vil si lengst flyansiennitet. Dette i henhold til tariffavtalens bestemmelser (punkt 2.1 og 2.2), hvor det fremgår at ansiennitet skal anvendes ved en slik prosess (bidding flytype), og at ansiennitet regnes fra først dag etter endt grunnkurs som kabinansatt. A vektla ikke hvor lang ansiennitet kandidatene hadde som purser. Klager hevder at dette er aldersdiskriminerende og at A ikke har vektlagt hvem som faktisk var best kvalifiserte til stillingene. Ombudet bemerker at det ikke har vært uenighet mellom partene om hvordan bestemmelsen i tariffavtalen skal forstås, og at ombudet dermed kan vurdere diskrimineringsspørsmålet, jf. diskrimineringsombudsloven § 10.

Det første ombudet skal ta stilling til er om det å ikke bli rekruttert til stilling/tjeneste som Air Purser på langflyvninger medfører at man stilles dårligere i lovens forstand.

A opplyser at dette ikke var en ordinær rekrutteringsprosess, og at prosessen ikke innebar ny stilling og hadde heller ingen påvirkning på lønn. Klagerene har imidlertid påpekt at muligheten til å fly kombinert korte og lange ruter er svært ettertraktet, og viser til at det var hele 98 søkere til stillingene. Ombudet viser til nemndas sak 8/2005, som gjaldt arbeidsgivers beslutning om hvilke piloter som skulle være del av besetningen på interkontinentale flyvninger. Nemnda uttalte at selv om utvelgelsen ikke innebar en forandring i lønns- og arbeidsvilkår, så var disse rutene ettertraktet. Nemnda viste til at det kun var pilotene med lengst ansiennitet som fikk anledning til å fly på de interkontinentale rutene, og at dette støttet opp under klagers subjektive følelse av at de ved omplasseringen ble stilt dårligere. Ombudet mener vurderingen også gjør seg gjeldende i denne konkrete saken. Ombudet finner på denne bakgrunn å legge til grunn at det å ikke bli rekruttert til stilling/tjeneste som Air Purser på langflyvninger er å bli stilt dårligere i lovens forstand.

Ombudet mener saken reiser spørsmål om indirekte diskriminering. Det var kun de med lengst flyansiennitet som ble innkalt. Det å legge avgjørende vekt på lengst flyansiennitet er et nøytralt kriterium, men det innebærer at de arbeidstakere som har vært ansatt lengst som kabinansatt vil være mest aktuelle for utvelgelse. Dette kan føre til at yngre ansatte stilles dårligere, ettersom yngre arbeidstakere i mindre grad har hatt mulighet til å opparbeide seg lang flyansiennitet. Arbeidsmiljøloven § 13-1 skiller ikke mellom direkte og indirekte diskriminering. Det følger av forarbeidene at forbudet likevel fortsatt omfatter både direkte og indirekte aldersdiskriminering, og at disse begrepene har samme innhold som etter arbeidsmiljøloven 1977 § 54 C nr.1, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 325.

Det som må vurderes er om A sin praksis i henhold til bestemmelsen i tariffavtalen har et saklig formål, er nødvendig for å oppnå formålet og ikke uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som stilles dårligere, jf. aml. § 13-3.

A har opplyst at bakgrunnen for bestemmelsen i tariffavtalen er å sikre ro i relasjonene mellom to de to kabinforeningene som hadde sitt utspring i hvert sitt selskap. A erkjenner at selskapet tidligere har vektlagt purseransiennitet, men at selskapet sammen med kabinforeningene, i forbindelse med sammenslåingen av A og Braathens tilbake i 2003/2004, ble enige om å ikke ha en praktisk bruk av slik ansiennitet. Dette fordi slik ansiennitet ville favorisert pursere som kom fra Braathens. Flyansiennitet blir imidlertid fastsatt etter like bestemmelser uavhengig av hvilket av de to selskap man opprinnelig var ansatt i. A opplyser at det er kabinforeningene som ønsker at ansiennitet i form av lengst flyansiennitet skal regulere fordeling av ulemper og fordeler som kabinansatt, og at kabinforeningene ikke siden har uttrykt uenighet om den aktuelle bestemmelsen i tariffavtalen. Både A og foreningene er opptatt av en «rettferdig» fordeling av goder og ulemper, samt skape trygghet og forutsigbarhet for de ansatte.

Ombudet finner at det til å sørge for ro i relasjonene mellom kabinforeningene, herunder sikre en rettferdig, trygg og forutsigbar fordeling av goder og ulemper blant kabinansatte, er saklige formål. Ombudet viser her til at Stavanger tingrett i dom av 16. januar 2009, som gjaldt spørsmålet om en tariffavtale som påbyr helikopterflygere å gå av ved fylte 60 år, blant annet anså hensynet til forutberegnelighet som saklig i forhold til unntaket i § 13-3 andre ledd.

Spørsmålet blir deretter om det å vektlegge ansiennitet i en slik prosess er nødvendig for å oppnå de saklige formål, herunder om de saklige formålene kan oppnås på en mindre inngripende måte, og om ordningen er uforholdsmessig inngripende overfor yngre pursere.

I sak for Høyesterett som gjaldt gyldigheten av oppsigelse av ti flygere i B som alle hadde fylt 60 år ble det uttalt at «den vurderingen domstolen skal foreta, ikke er en vurdering av hvilket utvelgelseskriterium B burde ha kommet frem til som optimalt ut fra en ideell standard, men om den valgte løsningen var uforholdsmessig, jf. Andersen-dommen avsnitt 35.» Høyesterett vektla at den valgte løsningen ble fremforhandlet gjennom en kollektiv avtale med organiBjoner som representerte en stor andel av pilotene i B. Høyesterett viste til at tilsvarende synspunkt er lagt til grunn i norsk rettspraksis, jf. Rt. 1992 side 776 (på side 778) og Rt. 2001 side 71. I dommen fra 2001 er det på side 82 uttalt at ”domstolene bør vise stor tilbakeholdenhet med å tilsidesette avtaler som er blitt til ved forhandlinger mellom arbeidsgiver og tillitsmannsapparatet”. Høyesterett fremhevet videre at utvelgelseskriteriet var objektivt – det var ikke prestasjonsrettet og heller ikke stigmatiserende for de eldre arbeidstakerne, jf. Ot.prp. nr. 104 (2002–2003) side 41 og EU-domstolens avgjørelse i sak C-109/88 nr. 20 (Danfoss).

Ombudet mener disse vurderingene også er gjeldende i denne konkrete saken. Vektlegging av flyansiennitet er en ordning som begge kabinforeningene ønsker. A har opplyst at arbeidsgiver ideelt sett kunne ønsket seg full frihet til å tildele roller i selskapet, men at det er foreningene som ønsker denne ordningen, for å sikre en rettferdig fordeling av fordeler og goder mellom kabinansatte på. Rekrutteringsprosessen innebar, ifølge A, ingen endring i stilling eller lønn. Videre legger ombudet til grunn at yngre arbeidstakere vil uansett på sikt, etter at de har opparbeidet seg lengre ansiennitet, ha de samme fordeler av avtalen ved tildeling av fordeler, slik som Air Purser ved langflyvninger. Ombudet finner på denne bakgrunn at nødvendighetsvilkåret er oppfylt, og at bestemmelsen i tariffavtalen heller ikke er uforholdsmessig inngripende overfor yngre pursere.

På denne bakgrunn har ombudet kommet til at forholdet faller inn under unntaket i arbeidsmiljøloven § 13-3 andre ledd. A handlet dermed ikke i strid med forbudet mot aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven § 13-1, jf. § 13-3 andre ledd, ved beslutningen om å la ansiennitet være avgjørende kriterium ved utvelgelse av kandidater til stilling/tjeneste som Air Purser ved langflyvninger.

Konklusjon

A sin ordning med å prioritere pursere med lengst ansiennitet i rekrutteringsprosess til stilling/tjeneste som Air Purser ved langflyvninger er ikke i strid med arbeidsmiljølovens forbud mot diskriminering på grunn av alder.