16/1103 Avslag på familiegjenforening var ikke diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne

En mann søke familiegjenforening med sin ektefelle. Han var alderspensjonist, men fordi han hadde bodd i utlandet sammen med sin ektefelle store deler av livet hadde han ikke rett til alderspensjon i Norge. Mannens helsetilstand gjorde at han ikke kunne ta inntektsgivende.

Mannen fikk avslag på familiegjenforening fordi han ikke fylte kravet til underhold i utlendingsforskriften. Han mente underholdskravet var diskriminer på grunn av nedsatt funksjonsevne og at utlendingsmyndighetene ikke hadde tatt hensyn til dette i sin vurdering av saken.

• Saksnummer: 16/1103
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5
• Dato for uttalelse: 14.09.2016

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmålet om underholdskravet ved familiegjenforening og om UDI og UNE sin praktisering av regelverket er diskriminerende på grunn av nedsatt funksjonsevne.

Ombudet mottok en klage datert 1. februar 2016 fra Selvhjelp for innvandrere (SEIF), på vegne av A og B. Klagen var rettet mot Justis- og beredskapsdepartementet som ansvarlig for utlendingsforskriften, og mot utlendingsforvaltningen, UDI og UNE, for diskriminerende praktisering av regelverket.

Ombudet har på bakgrunn av sakens opplysninger ikke funnet grunn til å innhente redegjørelse fra departementet, UDI eller UNE.

Regelverket for familiegjenforening

Utlendingsloven kapittel 6 gir familiemedlemmer av en referanseperson rett til oppholdstillatelse på nærmere bestemte vilkår. For å få familiegjenforening etter kapittel 6 gjelder det et krav om sikret underhold, jf. utlendingsloven § 58 første ledd.

Den nærmere utformingen av underholdskravet følger av utlendingsforskriften §§ 10-8 til 10-11. Hovedregelen er at referansepersonen må være sikret midler tilsvarende 88 prosent av lønnstrinn 19 i statens lønnsregulativ for den tid søknaden gjelder, jf. utlendingsforskriften § 10-8 første ledd. Dette kan gjøres gjennom arbeidsinntekt, sykepenger, svangerskapspenger, foreldrepenger, uførepensjon eller alderspensjon etter folketrygdloven, pensjon eller andre faste periodiske ytelser, stønad etter introduksjonsloven, utdanningslån og stipend, eller en kombinasjon av disse inntektskildene. Underholdskravet kan imidlertid ikke sikres med ytelser etter sosialtjenesteloven, arbeidsavklaringspenger eller supplerende stønad.

Kravet til underhold gjelder for alle typer oppholdstillatelser etter utlendingsloven. Det gjelder likevel ikke for den som har status som flyktning, eller er vernet mot retur, jf. utlendingsloven § 58 annet ledd og utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd. Utlendingsforskriften § 10-11 gir forvaltningen en skjønnsmessig adgang til å gjøre unntak fra kravet om underhold der særlig sterke menneskelige hensyn tilsier det.

Denne saken

A søkte familiegjenforening med ektemannen B 16. mai 2014. UDI avslo først søknaden på formelt grunnlag 5. november 2014. Vedtaket ble påklaget og saken ble realitetsbehandlet. UDI avslo søknaden 13. april 2015. UNE opprettholdt avslaget i sitt vedtak av 20. august 2015.

Begrunnelsen for avslaget var at B ikke fyller underholdskravet i utlendingsloven § 58 og utlendingsforskriften § 10-8 til 10-10. UDI og UNE fant ikke grunn til å gjøre unntak fra kravet på grunn av særlig sterke menneskelige hensyn i utlendingsforskriften § 10-11.

Det fremgår av utlendingsforskriften § 10-8 annet ledd at uføre- og alderspensjon tilsvarende fullt minste pensjonsnivå med høy sats, er tilstrekkelig til å oppfylle underholdskravet. For å oppnå slik pensjon kreves det full trygdetid. B, som har bodd store deler av sitt yrkesaktive liv i utlandet, har ikke lang nok opptjeningstid til å motta full alderspensjon.

B har krav på supplerende stønad til personer med kort botid i Norge, i tillegg til alderspensjonen. Dette betyr at beløpet han har krav på tilsvarer det han hadde hatt ved varig uføre- og minstepensjon med høy sats.

Ombudet skal vurdere om regelverket som sådan er diskriminerende, jf. lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne § 5, og om B ble diskriminert i den konkrete skjønnsutøvelsen som UDI og UNE har gjort i hans sak.

SEIF sitt syn på saken

Seif har på vegne av B og A gjort gjeldede at underholdskravet ved familiegjenforeningen og UDIs og UNEs av avslag er brudd på diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5. Vilkårene for lovlig forskjellsbehandling i lovens § 6 er ikke oppfylt.

En alderspensjonist som ikke lider av nedsatt funksjonsevne, hvilket mange alderspensjonister ikke gjør, har altså en realistisk mulighet til å oppfylle underholdskravet ved å ha arbeidsinntekt ved siden av alderspensjonen. Det virker å være bred politisk enighet om at man skal søke å få eldre til å stå i arbeid lenger. Slik vil mange eldre som av ulike grunner ikke får full minstepensjon, likevel ha en mulighet til å kunne oppfylle underholdskravet.

Enten man er alders- eller uførepensjonist, vil nedsatt funksjonsevne kunne hindrer vedkommende i å jobbe. På denne måten blir personer med nedsatt funksjonsevne, og som ikke har full minstepensjon, i realiteten avskåret fra enhver mulighet til å utøve familieliv i Norge, dersom man er avhengig av familiegjenforening. Dette setter klart personer med nedsatt funksjonsevne i en vesentlig dårligere stilling enn andre.

Alderspensjon supplert av supplerende stønad er det samme som minstepensjon, men bare sistnevnte godtas for å oppfylle underholdskravet jf. utlendingsforskriften § 10-8 annet ledd. Regelen har ingen selvstendig betydning for å hindre utbetalinger fra det offentlige, snarere tvert imot da § 6 i lov om supplerende stønad slår fast at også ektefelles inntekt skal gå til fradrag for å redusere støtten. Dagens praktisering av regelverket er altså til hinder for at en frisk, arbeidsfør, utenlandsk ektefelle kan bidra til forsørgelsen, hvilket ville resultert i lavere utbetalinger fra det offentlige. Dette er også tilfellet i herværende sak.

Personer med nedsatt funksjonsevne, og som av en den grunn ikke kan ta inntektsgivende arbeid, blir dårligere stilt ved å bli avskåret fra enhver mulighet til familieliv i Norge. Bs helsetilstand gjør at han aldri kan innfri underholdskravet. Det er årsakssammenheng mellom den nedsatte funksjonsevnen og at kravet ikke kan oppfylles.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er av nyere dato enn utlendingsforskriften, slik at man ikke kan legge til grunn at eventuelle diskriminerende virkninger etter denne loven ble vurdert ved vedtakelse av utlendingsforskriften. Det er altså ikke rom for den vanlige presumpsjonen om at regelverket ikke er utformet diskriminerende i denne saken.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. § 28. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Ombudets vurdering

Ombudet skal for det første ta stilling om regelverket for familiegjenforening, slik det er uformet i utlendingsforskriften, er diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Deretter skal ombudet vurdere om den konkrete skjønnsutøvelsen UDI og UNE har gjort i denne saken var diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.

Er underholdskravet ved familiegjenforening diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne?

Likestillings- og diskrimineringsnemnda konkluderte i sak 50/2015 med at utlendingsforskriftens bestemmelser om krav til underhold ved familieinnvandring ikke var utformet på en diskriminerende måte overfor likekjønnede par. Nemnda mente at selv om slike par rent faktisk måtte sies å bli stilt dårligere enn andre, var det mulig å få unntak for underholdskravet etter utlendingsforskriften § 10-11. Nemda mente på den bakgrunn at regelverket ikke i seg selv kunne sies å være diskriminerende.

Ombudet sluttet seg til nemdas vurdering i sak 15/359. Saken gjaldt spørsmål om underholdskravet ved familiegjenforening var i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Med samme begrunnelse som nemnda konkluderte ombudet med at utformingen av underholdskravet i utlendingsforskriften §§ 10-8 til 10-11 ikke var i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5.

De konkrete omstendighetene som er påberopt i denne saken endrer ikke vurderingen av regelverket. Det er ikke er forskjellsbehandling på grunn av nedsatt funksjonsevne at utlendingsforskriften oppstiller et vilkår om full opptjeningstid i folketrygden for at personer som mottar alderspensjon skal få familiegjenforening. Det er heller ikke forskjellsbehandling i diskriminerings- og tilgjengelighetslovens forstand at supplerende stønad ikke kan regnes med i vurderingen av om underholdskravet er oppfylt. Supplerende stønad tilbys personer med kort botid i Norge. Ombudet kan ikke se at det er forskjellsbehandling på grunn av nedsatt funksjonsevne at enkelte ytelser regnes som underhold, mens andre ytelser faller utenfor. Slik ombudet forstår det, har forskjellsbehandlingen av ytelsene sammenheng med medlemskap (opptjeningstid), og ikke med funksjonsevne.

På denne bakgrunn har ombudet konkludert med at regelverket for familiegjenforening ikke er i strid med forbundet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5.

I ombudets uttalelse i sak 15/359 slo ombudet fast det må være en reell muligheten å få unntak etter utlendingsforskriften § 10-11. Ombudet mente at unntaksbestemmelsen ikke kan tolkes så snevert at ingen, som på grunn av nedsatt funksjonsevne ikke er i stand til å oppfylle underholdskravet, oppfyller vilkåret «særlig sterke menneskelige hensyn». Utlendingsforvaltningen må vurdere individuelt om unntak fra underholdskravet skal komme til anvendelse. Spørsmålet for ombudet er således om UNEs avslag på i familiegjenforening i B og A sin sak var diskriminerende.

Var UNEs skjønnsutøvelse diskriminerende?

Ombudet skal vurdere utlendingsforvaltningen sitt vedtak, herunder de skjønnsmessige vurderingene som er gjort etter utlendingsforskriften. I slike saker har ombudet ikke kompetanse til å overprøve de vurderingene utlendingsmyndighetene gjør utover det diskrimineringsrettslige. Spørsmålet for ombudet er om UNEs vurdering innebærer en indirekte forskjellsbehandling ved at skjønnet er praktisert på måte som ikke tar hensyn til den særlige situasjonen B befinner seg i.

B er norsk statsborger. Han mottar alderspensjon, men på grunn av kort botid i Norge har han ikke rett til pensjon som beløpsmessig oppfyller underholdskravet. Han mottar isteden supplerende stønad, som etter det opplyste tilsvarer det utlendingsforskriften krever. B har i forbindelse med familiegjenforeningssaken fremlagt dokumentasjon på at han har helseplager. Det fremgår av dokumentasjonen at B er avhengig av hjelp av kona til daglige gjøremål på grunn av flere kroniske sykdommer, herunder KOLS, høyt blodtrykk, sukkersyke, overvekt og depresjon. Han har også smerter og nedsatt bevegelighet i skulderen. Han har ingen familie eller bekjente i Norge.

Ombudet har vært i tvil om avslaget på familiegjenforening i denne saken har sammenheng med nedsatt funksjonsevne. Årsaken til manglede oppfyllelse av underholdskravet er manglende trygdetid i Norge. B har anført at han ville ha kunnet oppfylle kravet dersom han ikke hadde hatt nedsatt funksjonsevne. Ombudet forstår det slik at han kunne hatt arbeidsinntekt hvis han hadde hatt arbeidsevne, og med arbeidsinntekt ville oppfylt kravet til underhold. Ombudet har på den bakgrunn ikke kunnet utelukke at nedsatt arbeidsevne kan ha hindret B fra å oppfylle underholdskravet.

Spørsmålet blir dermed om UNEs skjønn er praktisert på måte som tar hensyn til den særlige situasjonen B befinner seg i. Det følger av UNEs vedtak at bestemmelsens ordlyd, formål og forarbeider tilsier at det skal tungtveiende grunner til før bestemmelsen kommer til anvendelse. Klagerens situasjon må skille seg vesentlig fra det som er situasjonen til andre klagere i sammenlignbare saker. Fast og etablert forvaltningspraksis er at helsemessige forhold i seg selv ikke gir grunnlag for å gjøre unntak fra kravet til underhold.

UNE har vurdert anførslene i klagen, herunder det som er gjort gjeldende når det gjelder referansens helsetilstand, men finner ikke at det ikke foreligger slike særlige sterke menneskelige hensyn. UNE forutsetter at Bs helse- og omsorgssituasjon ivaretas av norske myndigheter. Videre bemerker de at

det her er snakk om en familieetablering hvor referansen ikke kan ha hatt en berettiget forventning om at klager skal få opphold i Norge. Han må ha visst om egne helsemessige begrensinger, og begrensingene når det gjelder andre inntektsmuligheter.

Videre tiltrådte UNE følgende vurdering gjort at UDI i klageoversendelsen:

Etter UDIs vurdering foreligger det ikke slike særlig sterke menneskelige hensyn ved denne søknaden som tilsier at vi kan gjøre unntak fra underholdskravet. Vi viser til at referansepersonen har en sterk tilknytning til Colombia der partene har bodd sammen i omkring seks og ett halvt år. Vil legger derfor til grunn at partene har en mulighet til å utøve familielivet der.

Etter ombudets vurdering har UNE vurdert Bs særlige situasjon, herunder forhold knyttet til hans helsetilstand. Ombudet har på den bakgrunn konkludert med at UNES skjønnsutøvelse ikke var diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.

Konklusjon

1. Utformingen av underholdskravet i utlendingsforskriften §§ 10-8 til 10-11 er ikke i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5.

2. Utlendingsnemnda handlet ikke i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 da den avslo søknad om familiegjenforening i vedtak av 20.08.2015.