15/1299 Manglende pensjonsopptjening for merarbeid utover fast deltidsstilling er diskriminering på grunn av kjønn

Ombudet konkluderte med at vedtektene er diskriminerende på grunn av kjønn strid med likestillingsloven § 5.

Ombudet mente pensjonsvedtektene er diskriminerende ettersom et vesentlig større antall kvinner enn menn er fast deltidsansatt, og at vedtektene derfor er egent til å stille et vesentlig antall kvinner dårligere menn ved at merarbeid utover fast deltidsstilling ikke er pensjonsgivende. Ombudet mente også at kommunen ikke hadde fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon på at forskjellsbehandlingen er lovlig etter likestillingsloven § 6.

• Saksnummer: 15/1299
• Lovgrunnlag: likestillingsloven § 5
• Dato for uttalelse: 18. april 2016

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmålet om pensjonsvedtektene i Oslo kommune er diskriminerende på grunn av kjønn. Deltidsansatte som arbeider ut over sin faste stilling får ikke merarbeidet medregnet som pensjonsgivende inntekt, og flertallet av deltidsansatte er kvinner.

Videre skal ombudet spesielt ta stilling til om Oslo kommune har handlet i strid med likestillingsloven § 5 overfor A, ved at hennes arbeid utover 50 prosent stilling fra 1. oktober 2012 til 31. desember 2014 ikke har gitt pensjonsopptjening i Oslo kommunes pensjonsordning.

I klagen av 17. juni 2015 påpekte Sykepleierforbundet at A, som deltidsansatt i 50 prosent stilling, ikke fikk godkjent arbeidet ut over sin faste deltidsstilling som pensjonsgivende, fordi ekstratimene ikke oversteg 800 timer etter pensjonsvedtektene § 19-1 og § 19-2. Forbundet mente dermed at pensjonsvedtektene §§ 19-2 og 19-2 var diskriminerende på grunn av kjønn.

Sykepleierforbundet endret sin påstand etter redegjørelsen fra Velferdsetaten i Oslo kommune av 31. august 2015. Kommunen opplyste at særreglene i kapittel 19 utelukkende gjelder for ekstrahjelper som ikke har noen fast timetall eller fast deltidsstilling. Sykepleierforbundet mener tolkningen av kapittel 19, som Velferdsetaten legger til grunn, medfører at situasjonen er verre enn antatt, da fast ansatte i deltidsstillinger har et dårligere vern enn de som ikke har noe tilsettingsforhold i bunn. Påstanden fra Sykepleierforbundet er dermed at pensjonsvedtektene er diskriminerende ved at deltidsansatte som arbeider utover sine faste stillinger ikke får medregnet arbeidet som pensjonsgivende, og at kapittel 19 skal sees på som en illustrasjon på at faste deltidsansatte er ekskludert fra pensjonsopptjening for merarbeid.

På bakgrunn av endret påstand fra Sykepleierforbundet er tall og annen statistikk som gjelder midlertidig ansatte ikke tatt med i den følgende fremstillingen av sakens bakgrunn.

A har jobbet i Oslo kommune siden 1. oktober 2012 i en 50 prosent stilling, som sykepleier i B. Fra 18. februar 2013 ble hun ansatt i en 50 prosent stilling ved C, og fra 1. september 2015 ble hun fast ansatt i en 90 prosent stilling ved C.

Fra 1. oktober 2012 til 31. desember 2014 har A arbeidet mer enn 1 439 timer ut over sin faste 50 prosent stilling, der ingen av timene er medregnet i pensjonsgivende inntekt. Av pensjonsvedtektene § 1-2 nr. 1 fremgår det blant annet følgende:

For så vidt ikke annet er bestemt opptas i tjenestepensjonsordningen arbeidstakere i helt kommunale stillinger med minst halvparten av ordinær arbeidsuke eller med en fast arbeidstid pr. uke på minst 14 timer.

I vedtektene § 3-1 fremgår det blant annet følgende om beregningen av pensjonen:

Pensjonsgrunnlaget beregnes ut fra fast lønn og pensjonsgivende tillegg (T-tillegg m.v.). Lønnen begrenses oppad til 100% stilling.

I Oslo kommune er det totalt 35 355 kvinner ansatt i 26 256 årsverk, og 15 148 menn i 11 414 årsverk. Dette utgjør 70 prosent kvinner og 30 prosent menn.

Av antallet fast ansatte utgjør kvinner 70,5 prosent (24 597) og menn 29,5 prosent (10 277).

Av fast deltidsansatte er 75, 3 prosent kvinner (9 248) og 24,7 prosent menn (3 041).

Oslo kommune er ikke en del av KS-området. I forbindelse med behandlingen av denne saken har ombudet innhentet informasjon fra KLP, KS og Statens pensjonskasse (SPK), for å undersøke om inntekt for merarbeid ut over fast deltidsstilling er pensjonsgivende for arbeidstakere i disse ordningene.

Statens pensjonskasse (SPK), KS og KLP har bekreftet at merarbeid for faste deltidsansatte er pensjonsgivende, oppad begrenset til 100 prosent stilling. Etter langvarig praksis hos SPK kan også totalbegrensningen på 100 prosent overstiges etter visse vilkår. 

Partenes syn på saken

Norsk Sykepleierforbund (NSF):

Forbundet opplyser at arbeidsgiver har beslutningsmyndighet over pensjonsvedtektene etter kapittel 7 i tariffavtalen mellom NSF og Oslo kommune. Pensjonsvedtektene er dermed ikke en tariffavtale. Pensjonspremien anses utbetalt gjennom nettolønn, noe som innebærer at mange ansatte er med på å finansiere pensjonsordningen uten å få pensjonsopptjening for det de faktisk arbeider. En svært stor andel av disse er kvinner.

NSF mener pensjonsvedtektene i Oslo kommune er et klassisk eksempel på kjønnsnøytrale regler som rammer kjønnsskjevt, fordi reglene rammer flest kvinner. Det jobber tre ganger flere kvinner enn menn i faste deltidsstillinger i kommunen. Forskjellene gjelder også på landsbasis. I vedlegg 10 på s. 650 i Helga Aunes bok, «Deltidsarbeid - Vern mot strukturelt og individuelt grunnlag» er det tatt inn tall fra SSB der tallene fra 2012 viser at 38 prosent kvinner jobber deltid, mot 13 prosent menn.

Vedlegg 2 i Aunes bok viser at kvinnelige arbeidstakere innen sosial omsorg, helsevesen og undervisning utgjør 73 prosent av personer som har to eller flere arbeidsforhold hos samme arbeidsgiver. Dette er også tilfelle for A, som har en fast deltidsavtale og en ekstraavtale, hvorav den siste ikke gir pensjonsopptjening.

Sykepleierforbundet viser til at fast fulltidsansatte som har arbeidet i samme omfang som A, vil få pensjonsopptjening på hele beløpet. Til tross for at A jobber tilnærmet 100 prosent og får tilnærmet full lønn, får hun pensjonsopptjening som en deltidsansatt med stillingsprosent på 50, med de tap dette vil gi i fremtiden.

Videre mener Sykepleierforbundet at selv om ombudet ikke kan håndheve arbeidsmiljøloven § 13-1 (3), må det vektlegges at også diskriminering av arbeidstaker som jobber deltid er forbudt. Det vises til avgjørelsen fra     Arbeidsretten, ARD 2013-11, der retten konkluderte med at den nedre grensen på 14 timer i uka for å bli innmeldt i den kommunale pensjonsordningen var diskriminering av deltidsansatte. Retten tok ikke stilling til kjønnsdiskriminering, men NSF mener at dommen likevel er viktig da diskriminering på grunn av deltid ofte vil være indirekte kjønnsdiskriminering.

Hvorvidt minstegrensen for innmelding til pensjonsordningen endres fra 14 timer per uke til 20 prosent har ikke betydning for A, ettersom hun uansett er innmeldt ordningen med sin 50 prosent stilling. Hennes problem er at hun ikke får pensjon for arbeidet utover 50 prosent.

I en sak fra EU-domstolen (C-385/11), Morenosaken, ble det vektlagt at deltidsansatte hovedsakelig var kvinner, og domstolen så på bestemmelsen som statistisk behandlet deltidsansatte på en ugunstig måte for å slå fast diskriminering. I denne saken må man se på om bestemmelsen rammer deltidsansatte på en ugunstig måte, og da er det irrelevant å se på hvor mange som faktisk har arbeidet merarbeid. Uansett om man ser på faktiske eller relative tall, er det tre ganger så mange kvinner som menn som er forhindret fra å få merarbeid som pensjonsgivende inntekt.

NSF mener at man ikke kan se på prosenter i vurderingen av om det foreligger en kjønnsskjev effekt, men antallet. Eksempelvis ville deltidsprosenten hos menn som arbeidet fast deltid vært på 100 prosent dersom det kun var én mann i kommunen som hadde en slik stilling. Måten kommunen bruker tallene på gir uansett et skjevt bilde ettersom det vil være færre kvinner relativt sett blant de fast ansatte. Det er også sannsynlig at menn som jobber merarbeid faktisk jobber mer merarbeid enn kvinner som jobber merarbeid, noe som igjen vil påvirke bruk av prosentandel. Forbundet viser også til flere tall, herunder artikkel på Arbeidslivet.no der det fremgår at «Omtrent 40 prosent av norske yrkesaktive kvinner og 14 prosent av mennene arbeider deltid, ifølge Statistisk Sentralbyrå[1]. Dersom man begrenser tallene til gruppen som hovedsakelig er yrkesaktive – og ikke for eksempel kombinerer arbeid med studier – er andelene henholdsvis 33 og 6 prosent». SSB tall viser at deltidsandelen gjennom hele livsløpet er langt høyere for kvinner enn for menn.

Konsekvensene av at merarbeid for deltidsansatte ikke er pensjonsgivende er etter Sykepleierforbundets syn langt mer inngripende i kvinners yrkesaktive liv enn mennenes.

Sykepleierforbundet viser til rapporten, «The Gender Gap in Pensions in the EU» fra 2013 der det fremgår at pensjonsgapet mellom kjønn i Norge er på omtrent 30 prosent. Inntektsgapet er på 15 prosent, noe som illustrerer at det er elementer utover inntektsforskjellene som forklarer pensjonsgapet mellom kjønn. Det er derfor viktig å slå ned på elementer i pensjonsordningene som bidrar til pensjonsgapet mellom kjønn.

Sykepleierforbundet er uenig med kommunen i at en eventuell forskjellsbehandling er saklig etter lovens § 6. Pensjonsopptjening for slikt merarbeid har vært gjeldende i alle andre kommuner i Norge siden 1999. Sammenligningen med privat sektor er irrelevant, da pensjonsordningene ikke er sammenlignbare. Det vises til Hovedtariffavtalen i KS vedlegg 5, § 2-3 at:

Disse arbeidstakere skal etterinnmeldes ved kvartalets utløp. Arbeidstakeren skal da meldes inn på grunnlag av en gjennomsnittlig stillingsprosent for hele kvartalet. Det tas likevel ikke hensyn til stillingsprosent som overstiger 100 %. Overtidsarbeid skal ikke medregnes.

Oslo kommune, Velferdsetaten:

Kommunen avviser at den forskjellsbehandler kvinner i strid med likestillingsloven § 5, og i så fall utgjør dette lovlig forskjellsbehandling etter lovens § 6.

Kommunen erkjenner at det ikke er tvil om at personer som utfører merarbeid på toppen av en fast deltidsstilling kan bli stilt dårligere enn personer som utfører samme totale antall arbeidstimer som ledd i et fast ansettelsesforhold.  Merarbeidet medtas ikke i pensjonsgrunnlaget etter pensjonsvedtektene § 3-1.

Kommunen påpeker at det eventuelt vil dreie seg om indirekte diskriminering, ettersom bestemmelsene i vedtektene er kjønnsnøytrale. Det skal dermed en del til før klager kan få medhold.

Kommunen mener imidlertid at manglende pensjonsopptjening ikke i vesentlig grad rammer kvinner. Bestemmelsene i vedtektene får anvendelse overfor så vidt mange menn at det ikke er tale om indirekte diskriminering. Av forarbeidene til likestillingsloven (Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) punkt 2.3.3 fremgår det at det er et krav om at et vesentlig høyere antall personer av det ene kjønnet må komme dårligere ut før det blir tale om forskjellsbehandling etter EU-retten. Den viser også til sak C- 381/11 (Moreno) og Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 42/2012 med videre henvisning, der kravet om vesentlig høyere andel fra det ene kjønnet fremkommer.

Kommunen har lagt ved statistikk som viser at andelen fast deltidsansatte blant mannlige og kvinnelige ansatte er relativt lik, henholdsvis 29, 5 prosent for menn, mot 37, 5 prosent for kvinnene. Det er videre 2 700 kvinner som utfører merarbeid mot 1 300 menn, noe som tilsier at utslagene ikke er vesentlige. Videre har kommunen ansatt flere kvinner enn menn, slik at en større forekomst av merarbeid hos kvinner enn menn er uunngåelig. Relativt sett er imidlertid andelen kvinner og menn som utfører merarbeid omtrent lik, der 12,5 prosent av mennene utfører merarbeid og 10, 9 prosent av kvinnene utfører merarbeid.

Når man skal vurdere Oslo kommunes pensjonsvedtekter, må man se på den aktuelle arbeidsgruppen, og ikke samtlige ansatte i Oslo kommune. Kommunen mener spørsmålet i saken er hvorvidt manglende pensjonsopptjening for merarbeid ved deltidsansettelse er kjønnsdiskriminerende, og anfører at kvinner ikke utgjør en vesentlig andel av arbeidstakergruppen som arbeider mertid.

Det er videre anført fra kommunens side at for timelønnede, som ikke er omfattet av pensjonsordningen, er det innført et sikkerhetsnett i kapittel 19. De yrkesgruppene som er omfattet av kapittel 19 har tradisjonelt vært kvinnedominerte.

I alle fall innebærer vedtektene en lovlig forskjellsbehandling etter § 6, da pensjonsvedtektene samlet sett balanserer rettighetene og pliktene til en stor og sammensatt arbeidsstokk. Det er akseptert av lovgiver i andre sammenhenger at opptak i pensjonsordninger er begrenset til ansettelsesforhold av et viss omfang og viss forutsigbarhet. Helt kortvarige og variable ansettelsesforhold holdes utenfor. Kommunen viser til krav om minst 20 prosent stilling i foretakspensjonsloven og innskuddspensjonsloven, og nå i Statens pensjonskasse, for opptak i pensjonsordningene. Varierende eller midlertidige tillegg som overtid, bonuser, mv. tas ikke med i beregningen. De samme hensyn gjør seg gjeldende ved merarbeid der dette ikke er en del av den faste lønnen og det faste tilknytningsforholdet til arbeidsgiver. Dette er nødvendig som ledd i balanseringen av pensjonsordningen. Det er heller ikke uforholdsmessig inngripende, da deltidsansatte er tilknyttet det faste ansettelsesforholdet og på den måten får sikkerhet for sin faste inntekt i alderdommen.

Kommunen har også vist til at Arbeids- og Sosialdepartementet har fremmet et nytt lovforslag som gjelder minstegrensen for medlemskap i Statens pensjonskasse, og at kommunen er i gang med arbeidet om endring av minstegrensen for medlemskap i pensjonsordningen.

Kommunen bestrider ikke at merarbeid har vært kompensert i KS-området siden 1999, under forutsetningen av at den ansatte oppfylte kravene for innmelding.

Kommunen opplyser at den årlige ekstrakostnaden ved innmelding og opptjening av rettigheter for merarbeid utover fast deltidsstilling på minst 40 prosent vil utgjøre kr 26 millioner. Kommunen kan imidlertid ikke konkretisere kostnader for å administrere innmelding og opptjening av rettigheter.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering direkte og indirekte diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum.

Direkte og indirekte diskriminering

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet

Lovlig forskjellsbehandling

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Bevisbyrde

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er «grunn til å tro» at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet har ikke mandat til å vurdere diskriminering etter arbeidsmiljøloven § 13-1 (3), jf. diskrimineringsombudsloven § 1 andre ledd nr. 4. Ombudet vil dermed ikke ta praksis fra Arbeidsretten i betraktning i uttalelsen. Ombudet tar heller ikke stilling til om den nedre grensen for når deltidsansatte opptas i pensjonsordningen er i strid med likestillingsloven.

Ombudet skal imidlertid ta stilling til om pensjonsvedtektene § 1-2 jfr. § 3-1 generelt er diskriminerende på grunn av kjønn etter likestillingsloven § 5 ved at deltidsansatte ikke får opparbeidet pensjon for merarbeid, og spesielt om A er diskriminert på grunn av kjønn ved å ikke få pensjonsopptjening på merarbeid utover fast stilling fra 1. oktober 2012 til 31. desember 2014.

Partene er enige om at saken reiser spørsmål om indirekte diskriminering, da reglene om pensjon er kjønnsnøytrale. Partene er også enige om at fast deltidsansatte som jobber utover sin faste deltidsstilling er stilt dårligere enn fast fulltidsansatte, ved at pensjonsvedtektene § 1-2 (1) og § 3-1 kun gir rett til pensjon på fast lønn. Ombudet bemerker at det ikke fremgår klart av ordlyden til vedtektene at merarbeid ikke skal gi pensjonsopptjening. Ombudet finner imidlertid ikke grunn til å problematisere dette nærmere, ettersom partene er enige om at merarbeid ikke gir rett til pensjonsopptjening.

A var i perioden fra oktober 2012 til desember 2014 fast deltidsansatt i en 50 prosent stilling, men arbeidet 1 439 timer utover den faste stillingen som ikke var pensjonsgivende. Hun er dermed stilt dårligere enn kollegaer som arbeidet i like stor mengde, men i fast stillingsandel. Ombudet legger dette til grunn.

Kjønnsnøytrale regler som faktisk virker slik at det ene kjønnet stilles dårligere enn det andre er i strid med likestillingslovens regler om indirekte diskriminering, med mindre forskjellsbehandlingen likevel er lovlig etter lovens § 6.

Bevisbyrderegelen i likestillingsloven § 27 innebærer at dersom ombudet finner at det er omstendigheter som gir grunn til å tro at A og andre faste deltidsansatte stilles dårligere på grunn av kjønn, går bevisbyrden over på kommunen. Kommunen må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd. Det må altså foreligge en årsakssammenheng mellom det faktum at man stilles dårligere og kjønn.

Det er Sykepleierforbundet som i utgangspunktet har bevisbyrden, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til. En påstand fra Sykepleierforbundet, eller den omstendighet at A er kvinne eller at det er flere kvinnelige deltidsansatte enn menn er ikke i seg selv tilstrekkelig til at bevisbyrden går over på kommunen.

Det er riktig, slik kommunen anfører, at det må være et vesentlig høyere antall personer av det ene kjønnet som stilles dårligere som følge av reglene, før det kan anses å foreligge en kjønnsskjev effekt som er indirekte diskriminerende. Dette er blant annet stadfestet i likestillingslovens forarbeider, praksis fra EU-domstolen og Likestillings- og diskrimineringsnemndas praksis, som kommunen har vist til i sin redegjørelse. Det fremgår av de samme forarbeidene, Ot. Prp. nr. 77 (2000-2001) punkt 6.3.3 at:

For at det skal være tale om forskjellsbehandling, må et vesentlig høyere antall personer av det ene kjønn være kommet i en dårligere stilling eller ha vanskeligere for å oppfylle det aktuelle kriterium. I henhold til bevisbyrdedirektivets artikkel 2 (2) er det tale om en kjønnsskjev effekt i forhold til forbudet om indirekte diskriminering hvis forskjellsbehandlingen rammer et vesentlig større antall personer av det ene kjønn. Generaladvokaten uttalte i Nolte-dommen at en andel på 60 prosent var absolutt utilstrekkelig i forhold til vilkåret om at den kjønnsskjeve effekten skal ramme et «vesentlig større antall» (C-317/93). I Rinner-Kühn-dommen var det tale om 89 prosent kvinner og kravet ble da ansett oppfylt (171/88). I en annen dom har domstolen presisert at det er tale om indirekte forskjellsbehandling hvis tilgjengelig statistikk indikerer at en betydelig mindre prosentdel av kvinner enn menn, oppfyller bestemte vilkår som er satt i nasjonal rett (C-167/97). Det kunne også være tale om indirekte forskjellsbehandling hvis det statistisk påvises en mindre, men varig og relativt konstant forskjell. Det er imidlertid opp til nasjonale domstoler å avgjøre hvilke konklusjoner som kan trekkes av slike statistikker.

Og videre:

Det må bemerkes at vi i norsk rett ikke vil være bundet av en restriktiv EF-rettslig fortolkning i forhold til vilkåret om kjønnsskjev effekt, for eksempel ved at vi kan akseptere en lavere andel av det ene kjønn enn det EF-domstolen legger til grunn.

I sak 23/2008 uttalte nemnda følgende om vesentlighetsvilkåret:

Etter forarbeider og praksis fra EF-domstolen kreves at et vesentlig større antall kvinner enn menn rammes. Nemnda finner at dette er tilfelle i denne saken. Det vises til at det kun er kvinner i stillingene som avdelingssykepleiere i kommunen. Av totalt 13 mellomleder- eller fagkoordinatorstillinger på teknisk sektor i kommunen er to besatt av kvinner. Ni av stillingene er besatt av menn, og to er for tiden ubesatte. Nemnda er klar over at dette er et lite statistisk grunnlag. Da kjønnsfordelingen samsvarer med kjønnssammensetningen av disse yrkesgruppene mer generelt og derfor ikke kan regnes som tilfeldig, er Nemnda kommet til at vilkåret om kjønnsskjev virkning må anses for oppfylt.

Fra forarbeidene og praksisen over kan det trekkes ut at det skal foreligge et kvalifisert flertall av det ene kjønnet før kravet om vesentlighet er oppfylt. I tillegg må det vesentlige tallet til en viss grad være konstant, slik at endringer som skyldes tilfeldige årsaker en gitt periode ikke endrer på forholdsmessigheten mellom kjønnene i en betydelig grad.

I denne saken er andelen som arbeider deltid av det totale antallet ansatte i kommunen relativ lik for kvinner og menn. Det er imidlertid langt flere kvinner enn menn som jobber i kommunen (70 % kvinner), og det er på det rene at ca. 75 % av de fast deltidsansatte er kvinner.

Av forarbeidene til likestillingsloven, Ot.prp.nr. 77 (2000-2001) s. 27 fremgår det følgende: Gjennom praksis er det fastslått at ikke bare de handlinger som har medført at noen har kommet i en dårligere stilling, men også de som er egnet til å medføre at noen kommer i en dårligere stilling, kan rammes av loven. I sak nr. 10/92 uttalte Klagenemnda for likestilling at en handling kunne være i strid med loven dersom den var egnet til å ramme det ene kjønn på en urimelig måte, uansett om det er mulig å påvise direkte skadevirkninger i det konkrete tilfellet.

Ombudet må altså vurdere både den faktiske og den potensielle kjønnsskjeve effekten av pensjonsvedtektene, basert på antallet kvinner og menn i deltidsstillinger.  

Av deltidsansatte kvinner jobber 67,6 % merarbeid, mens den tilsvarende andelen for menn er 32,4 %. Selv om andelen kvinner som utfører merarbeid er noe lavere enn gruppen kvinner som totalt sett er deltidsansatt, er det ingen tvil om at antallet og andelen kvinner som jobber merarbeid fremdeles er betydelig høyere enn det totale antallet og andelen menn som gjør det samme.

Ombudet legger dermed til grunn at kravet om at det må være vesentlig flere av det ene kjønnet er oppfylt ved at pensjonsvedtektene er egnet til å stille et vesentlig større andel og antall kvinner dårligere. Ombudet viser til forholdet mellom antallet deltidsansatt menn og kvinner, som referert til over.

Den klare overvekten av kvinnelige deltidsansatte må anses som stabil. Saken dreier seg om et så vidt betydelig antall mennesker at nyansettelser eller avslutning av et eller flere arbeidsforhold i kommunen en gitt periode eller over en lengre periode ikke vil endre på andelene i særlig grad.

Ombudet vil bemerke at det er positivt at pensjonsvedtektene kapittel 19 gir personer uten fast tilknytning til kommunen rett på pensjon etter bestemte vilkår. Ombudet mener imidlertid at kapittel 19 i vedtektene ikke er av betydning for denne saken.

Etter dette har ombudet kommet til at pensjonsvedtektene er i strid med likestillingsloven § 5, med mindre kommunen sannsynliggjør at forskjellsbehandlingen likevel er lovlig etter § 6.

Er forskjellsbehandlingen likevel lovlig?

Dersom forskjellsbehandlingen har et saklig formål, er nødvendig for å oppnå formålet og det er rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og ulempene for A og de som stilles dårligere, er forskjellsbehandlingen lovlig. Alle tre vilkårene må være oppfylt, og det er kommunen som har bevisbyrden.

Ombudet viser til forarbeidene til likestillingsloven, Ot. prp. nr. 77 (2000-2001) s. 38 om endringer i reglene om indirekte diskriminering, der departementet uttaler at endringene tar sikte på å legge ordlyden tettere opp til EF-rettens definisjon. Videre at:

På denne måten ønsker departementet å presisere at indirekte forskjellsbehandling i utgangspunktet er forbudt. Dette innebærer flere ting: For det første betyr det at indirekte forskjellsbehandling kun vil være tillatt i særlige tilfeller. For det andre skal hensynet til likestilling veie tungt i en vurdering av om handlingen er lovlig. For det tredje betyr det at det er den som forskjellsbehandler som har tvilsrisikoen hvis det påvises forskjellsbehandling; det vil si at handlingen må regnes som kjønnsdiskriminerende i strid med loven hvis det ikke kan påvises en saklig og tilstrekkelig tungtveiende begrunnelse for handlingen.

Det første spørsmålet er om forskjellsbehandlingen har et saklig formål.
At formålet med forskjellsbehandlingen må være saklig menes at det må være begrunnet i andre årsaker enn kjønn, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) s. 33.

Kommunen har anført at en eventuell forskjellsbehandling er saklig, og viser til den private pensjonslovgivningen, nærmere bestemt innskuddspensjonsloven § 5-5 og foretakspensjonsloven § 5-4, der merarbeid ikke må medtas i pensjonsgrunnlaget. I begge bestemmelsene fremgår det at pensjon skal beregnes fra den lønnen man mottar fra foretaket, og at det kan sees bort fra:

[…]godtgjørelse for overtid, skattepliktige naturalytelser og utgiftsgodtgjørelser eller andre varierende eller midlertidige tillegg[…]

Kommunen har også vist til at det kreves en stilling på 20 prosent i de nevnte lovene, og nå også i Statens pensjonskasse, for opptak i pensjonsordningen.

Når det gjelder pensjonsordninger i det private og de bestemmelsene kommunen har vist til i innskuddspensjonsloven og foretakspensjonsloven, vil ombudet bemerke at vi ikke har mandat til å vurdere innholdet i disse reglene. Ombudet vil likevel påpeke at det ikke uten videre kan legges til grunn at merarbeid i tillegg til fast deltidsstilling som i denne saken er omfattet av ordlyden, «varierende eller midlertidige tillegg» på samme måte som bonuser, naturalytelser og overtid. Ombudet viser til at bestemmelsene heller ikke fastslår at disse ytelsene skal kunne trekkes fra, men at man etter ordningens regelverk eller innskuddsplan kan velge å trekke fra de bestemte ytelsene fra pensjonsgrunnlaget.

Begrensinger i de private pensjonsordningene kan være lovlig forskjellsbehandling, men det ligger utenfor denne saken å ta stilling til det. Ombudet er ikke gjort kjent med hvilke vurderinger som ligger bak begrensningene i de nevnte lovene, og hva som eventuelt begrunner at kommunen mener de samme hensynene gjør seg gjeldende i denne saken.  

Ombudet kan ikke se at kommunen har vist til ytterligere forhold som kan begrunne at begrensningene har et saklig formål.

Ombudet mener at kommunen ikke har dokumentert at begrensninger i pensjonsopptjening for merarbeid for faste deltidsansatte har et saklig formål.

Når ombudet har konkludert med at forskjellsbehandlingen ikke er saklig, er det ikke nødvendig å vurdere om forskjellsbehandlingen er nødvendig og forholdsmessig. Ombudet vil uansett knytte noen bemerkninger til de to øvrige vilkårene.  

Når pensjonsopptjening for merarbeid for deltidsansatte har vært gjeldende i alle andre kommuner i Norge siden 1999, og nå følger av Hovedtariffavtalen i KS vedlegg 5, § 2-3, fremstår det som vanskelig for Oslo kommune å kunne begrunne at det er nødvendig å holde merarbeid for deltidsansatte utenfor ordningen. Ombudet mener at etter modell fra alle andre kommuner vil Oslo kommune også kunne finne måter å balansere sin pensjonsordning på, og samtidig ha bestemmelser som ikke gir en kjønnsskjev effekt.

Ombudet bemerker også at mangelfull pensjonsopptjening er svært inngripende for de som rammes av det. Kvinner lever lengre enn menn, og vil i en mye større del av livene sine ha en dårligere økonomi enn menn. Ombudet viser til forarbeidene over om at hensynet til likestilling skal veie tungt i en vurdering av om handlingen er lovlig.  Når pensjonsgapet mellom kjønnene i Norge er på 30 prosent, peker dette på en likestillingsutfordring som pensjonsvedtektene til kommunen bidrar til å opprettholde. Et annet argument er at kommunen må ta høyde for at en del av de deltidsansatte jobber ufrivillig deltid, slik at de ufrivillig får lavere pensjon. Problematikken rundt ufrivillig deltid gjør at den økonomiske urettferdigheten i å ikke få pensjonsopptjening for faktisk utført arbeid, ytterligere forsterkes.

Ombudet har etter dette kommet frem til at pensjonsvedtektene til Oslo kommune er diskriminerende i strid med likestillingsloven § 5.

Konklusjon

1. Oslo kommunes pensjonsvedtekter § 1-2 jfr. § 3-1 om at pensjon kun beregnes av fast lønn og pensjonsgivende tillegg (T-tillegg), er i strid med likestillingsloven § 5.

2. Oslo kommune har diskriminert A i strid med likestillingsloven § 5 ved å ikke gi pensjonsopptjening for merarbeid over den faste deltidsandelen i perioden fra oktober 2012 til desember 2014 for 1 439 timer merarbeid.