12/726 Spørsmål om tilrettelegging for bussjåfør med nedsatt funksjonsevne

Arbeidsgiver mente det ikke var mulig å tilrettelegge slik at klager som en varig ordning ikke skulle jobbe mer enn to dager i strekk. Arbeidsgiver mente at det må ses hen til hvordan en tilrettelegging påvirker andre ansatte, og særlig der andre ansatte påføres ulempe.

Ombudet var enig i at det var et viktig hensyn, men mente at arbeidsgiver ikke hadde sannsynliggjort at arbeidsgiver ikke hadde en faktisk mulighet til å tilrettelegge for sjåføren ved tilpasning av vakter, uten at dette medførte ulempe for andre ansatte som allerede var innplassert i en turnus. Arbeidsgiver hadde ikke redegjort for om det ble vurdert å lyse ut en ny 50 % stilling med en arbeidstid tilpasset klagers behov for tilrettelegging, eller hva som var begrunnelsen for at dette eventuelt ikke ble vurdert. Når det gjaldt ulempen for virksomheten, pekte ombudet på at et forsøk med bytte av vakter allerede hadde vist seg å være praktisk gjennomførbart.

Virksomheten ble senere overført til ny arbeidsgiver. Tilrettelegging hos ny arbeidsgiver ville medført oppsett av ny skiftplan, som eksisterende ansatte allerede hadde innrettet seg i forhold til. Skitfplanen var satt opp i samarbeid med verneombud og de tillitsvalgte. Ombudet kom derfor til at det ville være en uforholdsmessig byrde for arbeidsgiver å sette opp ny skiftplan i denne situasjonen.

Ombudet understreket imidlertid at arbeidsgiver er pliktig å tilrettelegge for den ansatte dersom en praktisk mulighet åpner seg. Selv om arbeidsgivers plikt ikke kan føre til at det må utarbeides en ny arbeidsplan, må arbeidsgiver likevel fremover aktivt forsøke å finne praktiske løsninger for klager, herunder ved nyansettelser eller ved å tilrettelegge for bytter mellom ansatte.

Saksnummer: 12/726
Lovgrunnlag: Dtl § 12 første ledd
Dato for uttalelse: 28. juni 2013

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Ombudets presentasjon av sakens faktum er gjort på grunnlag av partenes skriftlige redegjørelser.

A ble ansatt i 100 % stilling som bussjåfør i B i 1998. B var da en egen resultatenhet innenfor D. B har 14 alminnelige busser og tre minibusser med 75 ansatte, hvorav 65 er bussjåfører og åtte er vaktledere. B driver døgnkontinuerlig drift med passasjertransport til og fra Gardermoen, tilpasset driften og flytrafikken på Gardermoen. Skiftplanen går 24 timer i døgnet syv dager i uken, og den er utarbeidet i samarbeid med verneombud og tillitsvalgte innenfor rammene av arbeidsmiljøloven og tariffavtaler. Stillingen som bussjåfør i B omfatter både kjøring og håndtering av bagasje.

Fra 1. november 2012 ble virksomheten overført til ny eier, C.

A ble sykemeldt i november 2007 på grunn av plager som følge av epicondylitt (belastningsskade i albuen) og hofteleddsartrose. Han gjennomgikk arbeidsrettede tiltak i regi av NAV. I vedtak av XX. november 2008 fikk han tilkjent 50 % tidsbegrenset uførestønad som følge av sine muskel- og skjelettplager, frem til X.12 2011. B hadde stillingsbrøker på 25 %, 50 % og 100 %. Han fikk da tilbud om ny stilling i B, en 50 % stilling som utgjorde 17,75 timer per uke. Turnus for 50 % stilling vekslet da mellom fire dager i strekk, og tre dager i strekk før fridag og så tre nye dager i strekk. Fra 1. juli 2010 ble turnusplanen for 50 % stilling endret, slik at arbeidstakeren annenhver fredag til mandag gikk fire dager sammenhengende, med arbeid kveld/natt.

Fra 20. april til 20. mai 2010 var A sykemeldt på grunn av belastningene med skiftplanen, og ba etter denne perioden om å slippe å jobbe mer enn to dager i strekk. Legeerklæring av 2. juli 2010 støtter opp under en slik tilpasning. Høsten 2010 diskuterte partene muligheter for tilrettelegging for A.

Våren 2011 kom det i stand et bytte av vakter med en annen sjåfør, slik at A jobbet kun tre dager i strekk. Da denne sjåføren sluttet, opphørte imidlertid bytteordningen, og stillingen ble utlyst i samsvar med den opprinnelige stillingen denne sjåføren hadde hatt. 

I juni og juli 2011 var A igjen sykemeldt, og 16. november 2011 innvilget NAV 50 % varig uførepensjon. 1. oktober til 31. desember 2011 ble arbeidstiden midlertidig tilrettelagt ved at A kun jobbet to dager i strekk annenhver uke.

I møte 16. januar 2012 ble den midlertidige tilretteleggingen evaluert. A var fornøyd med ordningen og ønsker å fortsette denne, men arbeidsgiver mente dette ikke lot seg gjøre innenfor den gjeldende skiftplanen. Spørsmålet om tilretteleggingen kunne gjøres varig ble så behandlet i virksomhetens IA-utvalg og personalavdelingen i B. I brev av 20. mars 2012 ble varig tilrettelegging avvist, med begrunnelsen av det ikke var rom for «varige ordninger/avvik» i denne stillingen.

I mai 2012 tilbød B i stedet å overflytte A til annet arbeid i B, ved bagasjehåndteringen på Gardermoen. Ved denne arbeidsstasjonen er det tekniske hjelpemidler som vakuumløftere til å håndtere bagasjen. I kartleggingsmøte 22. juni 2012 ble dette tilbudet diskutert, og det ble forutsatt at det ikke vil være mer enn tre dagers jobbing etter hverandre. A ønsket ikke dette, og tiltaket ble ikke forsøkt.

Fra 1. november 2012 ble virksomheten overført fra B til ny eier, C. Det har ikke blitt tilrettelagt ytterligere for A etter eierskiftet.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at B ikke har tilrettelagt slik de er pliktige etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd. Når arbeidsgiver viser til en lang sykehistorie, har dette sammenheng med manglende tilrettelegging over tid. I perioder med god tilrettelegging har fraværet vært lavt.

Arbeidsgiver burde ha tilpasset turnusen slik at det ikke ble arbeid fire dager i strekk. Medisinskfaglige uttalelser støtter dette synet. Tilrettelegging skal gjøres i samråd med den som har behov for dette.

Tilrettelegging skal primært skje innenfor den stillingen man innehar, og tilbudet om arbeid ved bagasjehåndteringen er ikke tilstrekkelig. Bagasjehåndteringen ville være en helt annen stilling. Arbeidsoppgavene ville være langt mer fysisk belastende enn dagens oppgaver, og var derfor ikke et reelt tilbud om tilrettelegging. De tekniske hjelpemidlene ville ikke avhjelpe slik B anfører. I tillegg ville stillingen medføre flere oppmøter enn i dag, noe som frarådes av lege. Totalbelastningen i denne stillingen var årsaken til at forslaget fra arbeidsgiver ble avslått.

I denne saken har bedriftens behov gjennomgående blitt satt foran arbeidstakers. Dette synliggjøres når skiftordningen lages så belastende som fire dager helg- og nattarbeid i strekk. Det er ikke tilstrekkelig å henvise en arbeidstaker med behov for tilrettelegging til skift som det i utgangspunktet er vanskelig å fylle opp.

B kan ikke bli hørt med at det er en uforholdsmessig byrde å tilrettelegge turnus individuelt, virksomhetens størrelse tilsier at dette må være mulig. En turnus som går uavbrutt hele døgnet burde være et godt grunnlag for tilrettelegging. Et skiftordningssystem som ikke muliggjør individuell tilrettelegging må i seg selv anses som diskriminerende. Dersom dette skulle aksepteres, vil tilrettelegging av arbeidstid sjelden kunne bli et aktuelt virkemiddel for personer som arbeider turnus. Når arbeidsgiver argumenterer med at turnus settes slik at belastningen skal være lik for alle, innebærer dette i praksis en indirekte diskriminering av arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne. Tariffavtalen er ikke til hinder for tilrettelegging for arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 kan ikke fravikes ved avtale.

B har et vidtgående tilretteleggingsansvar for en arbeidstaker som har arbeidet i virksomheten så lenge som 14 år. For A vil det vil være svært tyngende å søke nye jobber som bussjåfør, gitt hans alder og helsesituasjon.

B:

B har oppfylt sin plikt til tilrettelegging for A. Rutinene for tilrettelegging ved helseproblemer er fulgt i denne saken.

B har gjort det som har vært mulig for å tilrettelegge for A, men det er ikke praktisk mulig med en varig ordning slik han ønsker innen Bs arbeidsområde. Skiftplanene er utarbeidet i samarbeid med verneombud og tillitsvalgte, innenfor rammen av arbeidsmiljøloven og tariffavtale, med et formål om å fordele ulempene blant de ansatte. Dette gjelder i alle stillingsbrøker. Varige særordninger for noen vil øke ulempene for andre ansatte. Dette er støttet av verneombudet og uttrykt i egen uttalelse.

Det ble midlertidig tilrettelagt turnus for A fra 1. oktober til 31. desember 2011. Tidsbegrenset tilrettelegging er et gode i seg selv, med den hensikt å få ansatte tilbake i ordinær jobb. Skiftplanen kan ikke settes opp på annen måte. Spørsmålet om tilrettelegging har også blitt behandlet i virksomhetens IA-utvalg, og konklusjonen var den samme.

B la også til rette for bytte av vakter med en kollega, men denne personen sluttet. Andre kolleger ble da forespurt om noen kunne tenke seg å bytte, men uten hell. Det er ikke anledning til å pålegge andre arbeidstakere å bytte. Dette følger av Rt. 1995 side 227, som gjelder tilrettelegging etter arbeidsmiljøloven av 1977 § 13, videreført i gjeldende arbeidsmiljølov § 4-6. Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 må fortolkes i samsvar med arbeidsgivers tilretteleggingsplikt etter arbeidsmiljøloven § 4-6, som gjelder ved varige funksjonsnedsettelser.

A ble så tilbudt varig tilrettelegging ved et annet område i B, bagasjehåndteringen. Dersom dette hadde blitt forsøkt og vist seg å fungere, ville A blitt tilbudt en permanent stilling her, hvor det lot seg gjøre å tilpasse skiftordningen slik han ønsket. Hjelpemidlene gjør at arbeidet ved bagasjehåndteringen er mindre fysisk belastende enn å arbeide som bussjåfør ved B. Arbeidet som bussjåfør omfatter også stor helsemessig belastning for A, med mye lemping av bagasje. Det ble tilbudt som en prøveperiode på tre måneder ved bagasjehåndteringen, som siden kunne evalueres, men A avviste å forsøke dette.

A har i alle år hatt et omfattende sykefravær, og det har vært forsøkt tilrettelagt for dette. Det fremkommer av legeerklæringer at han har varig nedsatt funksjonsevne i armer og hofter, og plagene forverres ved lemping av bagasje. Dette er oppgaver knyttet til stillingen, som må utføres ved behov, og disse oppgavene utgjør en vel så stor belastning som skiftplanen. En annen type stilling som bussjåfør passer bedre for A, hvor han slipper lemping av bagasje. Det vil ikke være noe problem for ham å få jobb som bussjåfør i en annen virksomhet, da det er stor mangel på rutinerte sjåfører. Sjåfører eldre enn A har fått arbeid i andre selskaper. Andre selskaper har også typisk flere ruter og flere sjåfører i arbeid enn hva B har, og dermed større muligheter for tilrettelegging for eksempel ved kortere skift i forbindelse med rushtidsavvikling. B har samme rutetilbud hele døgnet og dermed mindre mulighet for avvik.

Tilrettelegging slik A ønsker vil være en uforholdsmessig byrde, både for virksomheten og for de andre ansatte.

C AS

C, som overtok virksomheten B fra 1.november 2012, viser til argumentasjonen fra B når det gjelder tilrettelegging av skiftplan for A. Driften videreføres i samme form som tidligere, men det er ikke lenger mulighet for tilrettelegging i form av annet arbeid etter virksomhetsoverdragelsen. C er et eget selskap (AS), og har ikke mulighet til omplassering til andre stillinger. Dersom det skal tilrettelegges varig for A slik han ønsker, med to dagers jobb og så fri før to nye dager, gjør det at turnus for minst fem andre personer må involveres.

Rettslig grunnlag

Diskrimineringsombudsloven

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 annet ledd.

Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne stilles dårligere enn andre, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 tredje ledd.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her. Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd.

Arbeidsgiver skal foreta rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at en arbeidstaker eller arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre, jf. § 12 første ledd. Plikten omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene og virksomhetens ressurser, jf. § 12 femte ledd.

Regler om bevisbyrde

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13.

En påstand om diskriminering er ikke i seg selv nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

A har artrose i hoftene og kronisk betennelse i armene. Tilstanden utgjør en varig nedsatt funksjonsevne som omfattes av vernet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Ombudet skal ta stilling til om arbeidsgiver har oppfylt sin plikt til rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver overfor A etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd.

Om arbeidsgiver har oppfylt sin plikt til individuell tilrettelegging må avgjøres etter en konkret vurdering. 

På tidspunktet for klagen var B eid av B, og en egen resultatenhet innenfor B. 1. november 2012 ble virksomheten solgt til C AS. Ombudet har funnet det hensiktsmessig å dele vurderingen i to, ettersom den faktiske situasjonen, slik det vil fremgå nedenfor, er ulik for de to arbeidsgiverne. Ombudet omtaler de to arbeidsgiverne som henholdsvis B og C.

B

Det første spørsmålet ombudet skal ta stilling til er om B oppfylte sin plikt til individuell tilrettelegging overfor A mens han var ansatt der.

A anfører at skiftplanen må tilrettelegges slik at han slipper å jobbe fire vakter på rad. B viser til at dette ikke lar seg gjøre av praktiske hensyn ved driften, men at de har forsøkt å tilrettelegge på ulike måter. Først ved midlertidig tilrettelegging gjennom bytte av vakter med en kollega, deretter en periode med tilrettelegging av turnus for å bidra til at A kunne komme tilbake i arbeid, og sist ved å tilby annet arbeid i virksomheten.

Hva som er en hensiktsmessig form for tilrettelegging må avgjøres konkret i hvert tilfelle. Det fremgår av forarbeidene til loven at «[f]ormen på tilretteleggingen kan være av organisatorisk art, for eksempel tilrettelegging av arbeidstid eller arbeidsoppgaver», jf. Ot.prp. nr. 44 s. 264. Uttalelsen gjelder arbeidssøkere, men ombudet legger det samme til grunn for arbeidstakere. Videre samme sted i forarbeidene uttales det at «[b]estemmelsen om individuell tilrettelegging må sees opp mot de øvrige reglene i arbeidsmiljøloven som regulerer forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker».

Ot.prp. nr. 18 (2002-2003) s. 8 omtaler regler i arbeidsmiljøloven om tilrettelegging for arbeidstakere som har fått redusert arbeidsevne, daværende

• 13 nr. 2, tilsvarende nåværende arbeidsmiljølov § 4-6:

«For enkelte arbeidstakere kan det være aktuelt å arbeide full tid, men med endrede tidspunkter for arbeid, f.eks. slik at arbeidstakeren slipper kvelds/ nattarbeid og isteden får gå faste dagskift. For andre vil det være aktuelt å få redusert arbeidstiden fordi full tid vil være for belastende. I denne sammenheng er det viktig å minne om at arbeidsgiver også har plikt til å tilrettelegge arbeidsoppgavene, slik at mengden arbeidsoppgaver samsvarer med eventuell kortere arbeidstid.

Departementet foreslår at det i § 13 nr. 2 uttrykkelig presiseres en plikt til så langt det er mulig å tilrettelegge arbeidstiden ved behov. Departementet ønsker ikke å gå så langt som til å pålegge arbeidsgiver en absolutt plikt på dette punkt. Det vil være tilfeller der det oppstår betydelige problemer med å skaffe andre som kan overta arbeidet på den resttid som blir ledig. Departementet understreker imidlertid at begrepet «så langt det er mulig» vil pålegge arbeidsgiver et vidtrekkende ansvar. Spørsmålet om forpliktelsen er oppfylt vil måtte bero på en konkret, skjønnsmessig helhetsvurdering i det enkelte tilfellet. Relevante momenter i denne sammenheng vil bl.a. være den aktuelle virksomhets art, størrelse og økonomi.»

I denne saken har arbeidsgiver vist til at virksomhetens karakter gjør at det ikke er mulig å tilrettelegge skiftplanen, med mindre en annen person sier seg villig til å bytte, noe som også ble gjennomført i en periode. Når denne personen sluttet, ønsket ingen andre å bytte vakter.

B anfører at det må ses hen til hvordan en tilrettelegging påvirker andre ansatte, og særlig der andre ansatte påføres ulempe. B viser til Rt. 1995 side 227. Saken gjaldt en arbeidstaker som ble oppsagt på grunn av innskrenkninger i kommunen der han jobbet som parkarbeider, og som da fikk tilbud om stiling som renovatør i samme kommune. Det viste seg etter hvert at han av helsemessige årsaker ikke kunne utføre arbeidet, og han ble oppsagt etter en periode som sykemeldt når det ikke kunne skaffes annet passende arbeid i virksomheten. Arbeidstakeren hevdet oppsigelsen var ugyldig, fordi arbeidsgiver ikke hadde oppfylt sin tilretteleggingsplikt etter daværende § 13 nr. 2 i arbeidsmiljøloven. Arbeidstakeren anførte blant annet at arbeidsgiver burde ha beordret en annen arbeidstaker til å bytte arbeid med ham, innenfor arbeidsgivers styringsrett. Høyesterett er ikke enig i dette, og uttaler følgende på dommens side 232:

«Jeg finner det for min del vanskelig å tolke § 13 nr. 2 slik at andre arbeidstakeres rettigheter kan tilsidesettes eller innskrenkes til fordel for den yrkeshemmete. Noe slikt ville etter min mening ha krevet klar tale i lovtekst eller iallfall i forarbeider.»

Slik ombudet ser det må det ses hen til tolkningen av arbeidsmiljøloven § 4-6 ved fastlegging av rekkevidden av arbeidsgivers plikt etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12. Ombudets er enig i at ulempe for andre arbeidstakere er et viktig hensyn i den konkrete vurderingen av rekkevidden av plikten etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12. I den foreliggende saken har B vist til at et grunnleggende prinsipp ved oppsett av turnus er at ulempene skal fordeles jevnt på de ansatte.

A fikk i en periode tilrettelagt arbeidet ved å bytte vakter med en kollega som sa seg villig til dette. Kollegaen var ansatt i tilsvarende stilling som A, en 50 % stilling med identisk turnus som A. Denne tilretteleggingen opphørte da kollegaen sluttet. I brev av 26. februar 2013 stilte ombudet spørsmål ved hvorvidt det ble vurdert å lyse ut en stilling med arbeidstid tilpasset As behov for tilrettelegging da kollegaen A byttet vakter med sluttet. Dersom dette ikke ble vurdert, ba ombudet om en begrunnelse for det.

Følgende fremgår av Bs svar i brev datert 20. mars 2013:

«Vedkommende som A byttet vakter med var ansatt i en tilsvarende stilling som A, i en 50 % stilling med identisk turnus, dvs. samme rotasjonsplan. Hun jobbet imidlertid til andre tidspunkter enn A, derfor var det mulig å bytte vakter.  Da hun sluttet var det ikke lenger mulig å gjennomføre denne ordningen. Den stillingen som ble lyst ut var i samsvar med den stillingen hun hadde hatt, poenget er at denne tidligere ansatte aksepterte å bytte vakter med A i en periode.» (ombudets understrekning)

B har kun besvart ombudets spørsmål med at det ikke lenger var mulig å gjennomføre denne ordningen. B har verken svart på om det ble vurdert å lyse ut en ny 50 % stilling med en arbeidstid tilpasset As behov for tilrettelegging, eller hva som var begrunnelsen for at dette eventuelt ikke ble vurdert. Slik ombudet ser det har B ikke sannsynliggjort at de ikke hadde en faktisk mulighet til å tilrettelegge for A ved tilpasning av vakter, uten at dette medførte ulempe for andre ansatte som allerede var innplassert i en turnus.

Ombudet legger ut fra sitatet over til grunn at det ble ansatt en ny person i stillingen, og at denne nyansatte kunne gått inn i en turnus tilpasset det som samsvarte med As behov for tilrettelegging. Ombudet har merket seg Bs anførsler om at turnusen må settes opp på en gitt måte, men peker på at det har vist seg mulig å fravike hensynet til eksakt samme arbeidsplan for alle ansatte gjennom en bytteordning som har vært gjennomført i en periode.

B har vist til at en tilrettelegging for A uansett ville medført en uforholdsmessig byrde for virksomheten og de andre ansatte.

En uforholdsmessighetsvurdering tar utgangspunkt i en avveining av interesser. Det følger av § 12 femte ledd at det særlig skal legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene og virksomhetens ressurser. Uforholdsmessighetsbegrensningen skal være en sikkerhetsventil, som ikke må tolkes for vidt, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) side 264.

A anfører at hans alder og helsemessige situasjon utgjør en betydelig utfordring i arbeidsmarkedet, dersom han skulle søke en annen jobb. B hevder imidlertid at det er mangel på erfarne sjåfører i markedet og at A ville kunne skaffe seg arbeid i en annen virksomhet, hvor det var bedre muligheter for tilrettelegging.  Ombudet er enig i at det kan være et moment i vurderingen dersom en arbeidstaker enkelt kan få annet og bedre tilpasset arbeid. Ombudet mener likevel hensynet til A her er særlig tungtveiende, gitt hans langvarige helseproblemer og hans alder, og da særlig disse to forhold sett i sammenheng. Ombudet peker også på at A har arbeidet i virksomheten siden 1998.

Når det gjelder ulempen for virksomheten, peker ombudet igjen på at et forsøk med bytte av vakter allerede har vist seg å være praktisk gjennomførbart.

Ombudet har kommet til at B ikke oppfylte sin plikt til individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 overfor A. Ombudet har særlig lagt vekt på As særlige kombinasjon av helseplager og alder, og at B ikke har sannsynliggjort at arbeidsgiver ikke hadde en praktisk mulighet til å fortsette å tilrettelegge for ham uten særlig ulempe for virksomheten eller andre ansatte da kollegaen som byttet vakter sluttet og det ble lyst ut ny 50 % stilling.

C

Det neste spørsmålet ombudet skal ta stilling til er om C har oppfylt sin plikt til individuell tilrettelegging overfor A etter at de overtok arbeidsgiveransvaret ved virksomhetsoverdragelsen 1. november 2012. Ut fra de opplysningene som er lagt frem i saken legger ombudet til grunn at C overtok B med gjeldende skiftplan, slik at det ikke ble utarbeidet ny plan ved overdragelsen. 

C fastholder at det ikke lar seg gjøre å tilpasse skiftplanen på en slik måte som A ber om.

Det er opplyst for ombudet at skiftplanen er utarbeidet i samarbeid med verneombud og tillitsvalgte. I norsk arbeidsliv er samarbeid mellom partene et viktig prinsipp, og partenes omforente løsninger har tradisjonelt blitt tillagt stor vekt. I denne saken finner ombudet grunn til å understreke at man ikke ved avtale eller på annen måte kan forhandle seg vekk fra arbeidsgivers lovfestede plikt til tilrettelegging.

Arbeidsgiver har i brev til ombudet anført at det kun er denne ene måten å sette opp skiftplanen på. Ombudet har vanskelig for å se at det kun finnes en mulig løsning på bemanningsspørsmålet, og peker på det tidligere byttet mellom A og en kollega. Slik saksforholdet er fremstilt for ombudet, legger ombudet likevel til grunn at en varig tilrettelegging for A, nå uten utlysning av stilling, vil kreve oppsett av en ny skiftplan, med mindre noen ønsker et frivillig bytte. Det er ikke for ombudet lagt frem andre alternative løsninger på tilretteleggingsbehovet.

Spørsmålet er etter dette om det som følge av plikten etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd kan kreves at C setter opp ny skiftplan, fordi det har oppstått et behov for tilrettelegging for en av arbeidstakerne.

Plikten til tilrettelegging er avgrenset mot det som medfører en uforholdsmessig byrde for virksomheten. Det følger av § 12 femte ledd at det i vurderingen særlig skal legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene og virksomhetens ressurser.

I denne saken har andre arbeidstakere innrettet seg etter den gjeldende skiftplanen, som er satt opp i samarbeid med verneombud og de tillitsvalgte. Ombudet har merket seg at arbeidsgiver viser til at også krav og ønsker fra arbeidstakersiden har spilt inn ved oppsettet av skiftplanen. Ombudet legger til grunn at ny skiftplan vil medføre endringer av betydning for mange av de ansatte, ut fra opplysningene om virksomhetens karakter, hvor de har en sjåfør per buss og døgnbemanning.

Ved fastlegging av tilretteleggingspliktens rekkevidde her har ombudet også sett hen til tolkningen av arbeidsmiljøloven § 4-6. Ombudet viser til sitatet fra Rt 1995 side 227 inntatt ovenfor om andre arbeidstakeres rettigheter.

Ombudet er etter en samlet vurdering kommet til at det vil være en uforholdsmessig byrde for C å sette opp ny skiftplan i denne situasjonen.

Ombudet vil likevel understreke at arbeidsgiver er pliktig å tilrettelegge for A dersom en praktisk mulighet åpner seg. Ombudet viser til konklusjonen ovenfor som gjelder B. Selv om arbeidsgivers plikt ikke kan føre til at det må utarbeides en ny arbeidsplan, må arbeidsgiver likevel fremover aktivt forsøke å finne praktiske løsninger for A, herunder ved nyansettelser eller ved å tilrettelegge for bytter mellom ansatte. Dette gjelder, slik ombudet ser det, særlig i en virksomhet som C med begrensede muligheter for tilrettelegging ved avlastning av oppgaver. 

Konklusjon

B oppfylte ikke sin plikt til individuell tilrettelegging for arbeidstaker med nedsatt funksjonsevne etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd overfor A.

C har ikke brutt sin plikt til individuell tilrettelegging for arbeidstaker med nedsatt funksjonsevne etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 overfor A.