Saksnummer: 12/1551
Lovgrunnlag: Likestillingsloven § 3
Dato for uttalelse: 22. mars 2013

• Ombudets uttalelse i PDF-format
  

Ombudets uttalelse

Sakens bakgrunn

Framstillingen av sakens bakgrunn bygger på partenes skriftlige redegjørelser til ombudet, med vedlegg.

A inngikk arbeidskontrakt med bemanningsselskapet X 3. mai 2012. Selve arbeidsforholdet startet ikke før 22. mai 2012, og A fikk deretter fire jobboppdrag, 25. 29. og 31. mai og 8. juni 2012. Det er tale om dagsoppdrag og ikke jobboppdrag over en viss tid. 

Den 8. juni 2012 orienterte A bemanningsselskapet X ved B om at hun var gravid. A ba bemanningsselskapet X om å gi beskjed til butikkene om at hun var gravid og trengte å bli tatt hensyn til.

To uker etter at A hadde opplyst om graviditeten hadde hun fortsatt ikke mottatt noen jobbforespørsler. Hun kontakt derfor bemanningsselskapet X og forhørte seg om manglende jobbforespørsler skyldes at hun opplyste om sin graviditet. Dette benektet bemanningsselskapet X.

Bemanningsselskapet X har sendt deler av SMS-utveklingen som fant sted mellom dem og A. Her vil kun det som er av relevans for saken gjengis.

Den 8. juni 2012 skriver A følgende SMS til bemanningsselskapet X ved B:

«Hei. Jeg tenkte jeg måtte si dette til deg. Jeg er gravid og jeg opplever at det er vanskelig å få forståelse for at jeg da trenger flere pauser på jobb enn andre selv om jeg sier det. Jeg blir ekstremt sliten av å kun sitte i kassen hele dagen med bare en halvtimers pause. Jeg er helt ødelagt lenge før arbeidstiden er over og reiser alltid hjem med både hodepine og tom mage. På Rema Y synes jeg det er veldig vanskelig å være og der har jeg ikke lyst til å jobbe igjen. Når du gir bekreftelse på at du kan sende en den aktuelle dagen, kunne du lagt til at jeg er gravid og har behov for flere pauser? Jeg vet ikke om det vil hjelpe, men det er jo verdt et forsøk.

Den 11. juni 2012 svarer B i svar til A følgende:

«Hei. Leste gjennom meldingen fra deg nå. Skal prøve så godt jeg kan og gi beskjed slik at de tar litt hensyn.»

Den 23. juni 2012 skriver A:

«… Etter at jeg ga beskjeden om at jeg er gravid, så har det gått to uker uten at jeg har hørt noe. Jeg vet ikke om det har noen sammenheng eller om det er det at det kun er oppdrag på Y til meg. I så fall kan jeg prøve å fortsette der.»

Samme dag svarer C, som nå er ny personalleder følgende:

«Beklager, men det visste ikkje eg noko om.. Eg skal høyre med B om kva vi kan gjere. Pluss, dei to siste vekene har vore kjemperolige, så det er mange som ikke har fått jobbe så mykje.»

Ved brev av 31. juli 2012 sier A opp stillingen som butikkmedarbeider hos bemanningsselskapet X AS.

Det framgår av partenes redegjørelser at de er uenige om innholdet i arbeidskontrakten, særlig med hensyn til punkt 10 om bistilling.

Partenes syn på saken

Klager (A)

A hevder at manglende jobbforespørsler fra bemanningsselskapet X skyldes at hun opplyste om sin graviditet.

A viser til at hun ikke fikk flere jobbforespørsler etter at hun orienterte bemanningsselskapet X om at hun var gravid ved SMS 8.juni 2012.  Hun stiller spørsmålstegn ved forklaringen til bemanningsselskapet X om at det var ytterst få som hadde fått jobbe ukene etter 8. juni 2012.

A viser til at antall vakter i henhold til antall timer per måned i gjennomsnitt har økt fra 6.45 til 7.99 timer per arbeidstaker fra mai til august.  Hun hevder derfor at hun har blitt utelatt fra listen og at det ikke har funnet sted en rettferdig fordeling med hensyn til henne.

A har forståelse for at bemanningsselskapet X ikke kan garanterer oppdragsmengden, men mener at de har sviktet når det gjelder fordelingen av vakter.

A er overbevist om at hun ville ha fått flere jobbforespørsler dersom hun ikke hadde fortalt om sin graviditet og ytret ønske om tilrettelegging. Hun viser til at hun på grunn av manglende jobbforespørsler har mistet to måneder av hva som kreves for å få foreldrepenger under permisjonstiden. Og at dette har medført et totalt tap på 120 000 kr.

A viser også til arbeidskontrakten og mener at punkt 10, om at man ikke skal ha en bistilling som kan hemme arbeidet, gjør at en arbeidstaker ikke kan ha en stilling et annet sted.

Bemanningsselskapet X

Bemanningsselskapet X avviser As påstander, og hevder at manglende jobbforespørsler ikke skyldes hennes graviditet, men nedgang i oppdrag.

Generelt viser bemanningsselskapet X til at de prøver å fordele jobboppdrag så rettferdig som mulig. Videre at de som er mest tilgjengelige på telefon og ofte sier ja, vil automatisk vil bli prioritert.

Bemanningsselskapet X viser til arbeidskontraktens punkt 3 og 4 hvor det framgår at de ansatte ikke har noen konkret stillingsprosent, og at man jobber som tilkallingsvikarer for bemanningsselskapet X etter oppdrag for deres kunder.

I redegjørelsen uttaler skriver bemanningsselskapet X at det er andre ansatte som har fått jobbforespørsler etter 8. juni, men at det er mer stille på sommeren. I denne forbindelse vises det til oversikt over jobboppdrag. De er uenig i As tolkning av oversikten og mener at den reelle nedgangen på antall vakter er på ca. 53 % fra mai-juli og nedgang på antall timer på ca. 49 %. Videre påpeker de at nedgangen fra mai til- juli er utgjør 89 færre oppdrag hos kunder.

Bemanningsselskapet X opplyser at de har kontinuerlig behov for utskifting av personell, dette i henhold til at fordi de jobber som tilkallingsvikarer etter oppdrag og behov fra sine kunder. Da mange ser på bemanningsselskapet X som en midlertidig arbeidsplass i vente av på noe mer fast, beholder de ikke ansatte over tid.

Selv om de utlyser 1o eller 20 stillinger viser bemanningsselskapet X til at det ikke betyr at det er dette antallet er det konkrete behovet de har. Så nNår A tolker det som at 10 personer skal ansettes, mener bemanningsselskapet X at dette ikke er tilfelle. er tilfelle.

Bemanningsselskapet X er uenig i As tolkning av arbeidskontraktens punkt 10. De mener at ansatte kan ha flere jobber, men at de ikke må blande jobbene ved å si ja til bemanningsselskapet X og så i etterkant trekke seg. Videre at de ansatte selv må ha kontroll over andre jobber, og at dette er noe de ikke legger seg opp i.
Rettslig grunnlag
Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn.

Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2.

Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte diskriminering er svært begrenset. Vernet mot graviditetsdiskriminering i arbeidslivet er tilnærmet absolutt.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet vil først bemerke at den ombudet ikke har kompetanse til å vurdere partenes påstander knyttet til forståelsen av arbeidskontraktens punkt 10 om bistilling. Det er tilstrekkelig for ombudet å fastslå at As arbeidskontrakt begynte 22. mai og gjaldt til 14. august 2012. A hadde ferie de to siste ukene i juli, mens de to ukene i august var oppsigelsestiden.  

Ombudet skal ta stilling til om A ble utsatt for forskjellsbehandling på grunn av graviditet. Også diskriminering på grunn av behov for tilrettelegging under graviditet regnes som graviditetsdiskriminering.

Ombudet vil kort slå fast at det og ikke få jobbforespørsler over en tidsperiode er å stilles dårligere etter likestillingsloven § 3.

Ombudet går deretter over til å vurdere om det er grunn til å tro at As graviditet hadde betydning for at hun ikke fikk jobbforespørsler fra bemanningsselskapet X.

For at det skal foreligge omstendigheter som gir ”grunn til å tro” at det har funnet sted en direkte forskjellsbehandling på grunn av graviditet, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Dette beror på en konkret vurdering. En påstand fra klager, eller den omstendighet at hun var gravid på det tidspunktet en eventuell forskjellsbehandling skal ha funnet sted, er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på innklagede. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings,- og diskrimineringsnemndas sak 26/2006, som senere er lagt til grunn av en samlet nemnd i lignende saker.

A hevder at hun kun mottok kun en jobbforespørsel i løpet av ni uker. bemanningsselskapet X viser til at de ga A jobbforespørsler både per SMS og telefon. A avviser at hun ble kontaktet på telefon.

Ombudet merker seg at A i perioden fra 8. juni til 22. juni ikke mottok jobbforespørsler fra bemanningsselskapet X., Fførst 23. juni ble det sendt en fellesmelding med tilbud om jobboppdrag. Denne fellesmeldingen var ikke utelukkende rettet mot A, men også andre ansatte. Til sammenligning fikk A i perioden 22. mai til 8. juni 2012 fire jobboppdrag. A opplyste om graviditeten i en SMS 8. juni, og nedgangen i jobbforespørsler kom fra dette tidspunktet. Ombudet mener at dette gir indikasjon på at det er grunn til å tro at As graviditet ble vektlagt. 

Bemanningsselskapet X må da sannsynliggjøre at As graviditet og ønsket om tilrettelegging ikke hadde betydning for tildeling av jobbforespørsler.

A hevder at hun ville ha fått flere jobbforespørsler dersom hun ikke hadde opplyst om sin graviditet. Bemanningsselskapet X viser til at årsaken til manglende jobbforespørsler var nedgang i antall jobboppdrag, og understreker at. Videre at det var flere andre ansatte som ikke fikk jobbe mye i sommer månedene, samt at sommeren ble mer stille enn det de så for seg. Selskapet påpeker at flere andre ansatte uttrykte at de fikk jobbe lite og ikke hørte noe fra dem i denne perioden.

Ombudet mener at oversikten over antallet vakter for 2012 viser en klar nedgang i jobboppdrag i juni og juli sammenlignet med mai. Oversikten viser en nedgang fra 168 vakter i mai til 110 i juni og 79 i juli. Ombudet mener at nedgangen i antall vakter er en omstendighet som gir grunn til å tro, at As graviditet ikke ble vektlagt ved tildeling av jobbforespørsler.  Bemanningsselskapet X har også i e-post av 19. mars i år navngitt flere andre ansatte som ikke fikk oppdragjobbe så mye i tidsperiodene 1. til 30. juni og 1. til 30. juli juni og juli 2012.

Ombudet merker seg i tillegg at den nye personallederen, C, ved i SMS av 23. juni 2012 gir uttrykk for skriver at han ikke var klar over at A var gravid. C skriver også at de to siste ukene varhar vært kjemperolige og at mange andre ikke hadde fått jobbe. Etter ombudets mening underbygger dette Ombudet mener at dette indikerer at det var andre grunner enn A graviditet som førte til manglende jobbforespørsler.

Ombudet ser at Åshammer ved to anledninger takket nei til lørdagsjobbing grunnet at hun er i avlastningshjem i helgene. Ombudet merker seg at Åshammer ved SMS av 8. juni 2012 ga uttrykk for at hun syntes at det var vanskelig å være på Rema Ågotnes og at hun ikke har lyst til å jobbe der.

Ombudet mener at Åshammer til tross for legitime grunner, har ved å takke nei til lørdagsjobbing og fremme ønske om og slippe å jobbe på Rema Ågotnes begrenset mulighetene for jobbforespørsler fra Extra Bemanning.

Det framgår også av arbeidskontraktens punkt 4. at:

«Arbeidstiden varierer etter bestilt oppdrag. Stillingsprosenten vil variere etter oppdragsmengden, arbeidstid og oppdragsmengde vil derfor bli variabel.»

I denne forbindelses mener ombudet at en arbeidstaker som er ansatt gjennom et vikarbyrå, ikke kan ha den samme forventningen om et stabilt arbeidssted slik som andre.
    
Ombudet er på bakgrunn av en helhetsvurdering av omstendighetene i saken,
kommet til at bemanningsselskapet X har sannsynliggjort at A graviditet og ønsket om tilrettelegging ikke ble vektlagt ved tildeling av jobbforespørsler.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer med at bemanningsselskapet X ikke har handlet i strid med likestillingsloven § 3.

Oslo, 07.10.2013

Sunniva Ørstavik,
likestillings- og diskrimineringsombud.