A hevdet at bedriften der han arbeidet diskriminerte ham på grunn av språk da han ikke ble tilsatt i stilling som innebar arbeid på skift.  Bedriftens begrunnelse var A’s manglede kompetanse, kunnskap om fabrikkens styresystemer, samt språkforståelse.

A hadde tidligere vært ansatt som produksjonsarbeider og jobbet skift hos en annen bedrift. Han ønsket å jobbe skift og søkte på slike stillinger hos den nye arbeidsgiveren. Han fikk ingen av disse. Bedriften hevdet at klageren ikke var kvalifisert til å arbeide på skift De fleste skiftstillingene gikk til lærlinger som hadde fagbrev i denne bedriften. I tillegg til god språkforståelse, måtte arbeiderne på skift ha kunnskap om blant annet bedriftens rutiner, kvalitetssystem, organisasjon, HMS-regler og instrukser, arbeidsoppgaver som var helt forskjellige fra de som klager utførte tidligere.

Ombudet la til grunn at å beherske norsk både muntlig og skriftlig på et høyt nivå var «sentralt» for utførelsen av arbeidsoppgavene.

Spørsmålet var deretter om det var nødvendig å forskjellsbehandle klager, d.v.s. å avslå hans søknad på grunn av at han ikke hadde tilstrekkelige språkkunnskaper.

Klager var enig i at de nåværende stillingene på skift var forskjellige fra den stillingen han da hadde.

Etter en helhetsvurdering kom ombudet fram til at avslaget som ble gitt klager på grunnlag av manglende språkferdigheter var saklig, og at forskjellsbehandlingen som et slikt avslag innebar, var nødvendig for å oppnå et saklig formål, og ikke uforholdsmessig inngripende overfor ham.

Forskjellsbehandlingen var derfor ikke ulovlig.

• Saksnummer:  13/900
• Lovgrunnlag: Diskrimineringsloven § 4
• Dato for uttalelse:  24/2-14

Ombudets uttalelse

Sakens bakgrunn

Advokat C har fremmet klagen og redegjort for saken på vegne av A. A er chilensk borger, og er ansatt fulltid som produksjonsarbeider/pakkeri storsekk ved X, avdeling Y. Han har vært ansatt som produksjonsarbeider hos B
inntil slutten av 1999, hvorpå selskapet ble kjøpt av X. I denne stillingen arbeidet han skift. Da X overtok bedriften, ble han flyttet til X avdeling Y, hvor han fortsatte i stilling som produksjonsarbeider, dog ikke skift. I og med at han ønsket å arbeide skift, søkte han på de skiftstillingene som etter hvert ble utlyst hos X. En slik stilling som produksjonsarbeider på skift ble utlyst kort etter Xs  overtagelse. A ble innkalt til intervju, men han fikk avslag på sin søknad.

Oppgitt grunn var at han ikke behersket norsk på tilstrekkelig nivå. Da en ny stilling som produksjonsarbeider på skift ble utlyst internt noen år senere, søkte han på den. Denne gangen fikk han avslag uten å bli innkalt til intervju. På et senere tidspunkt ønsket han å søke på en ledig stilling som lagermedarbeider, som han trodde innebar skiftarbeid, men ble fortalt at dette ikke var tilfelle. De fleste ledige stillingene på skift hos X de siste årene har gått til lærlinger forutsatt at de har fått fagbrev hos X. A, som har fagbrev, reagerer på at han ikke anses som aktuell for en slik stilling. Han mener seg like godt kvalifisert som de lærlingene som ansettes i skiftstillingene på Y, og mener at han derfor har grunn til å hevde at X har diskriminert ham på grunn av språk.

Ved brev av 23. april 2013 anmodet advokat C X om å vurdere A på nytt til stilling på skift. X svarte med at A måtte søke på de skiftstillingene som ville bli ledige, i hvilket tilfelle han ville bli vurdert på lik linje med andre kandidater. A har vært sykmeldt siden 2012. Han oppgir at sykmeldingen skyldes at han føler seg psykisk og fysisk dårlig som følge av at han ikke får en stilling på skift.

Partenes syn på saken

Advokat C:

C viser til at A har søkt på og ikke fått ledig stilling som innebærer skiftarbeid. Den opprinnelige begrunnelsen var at A ikke fylte kravet til norskkunnskaper for slik stilling, til tross for at A har hatt tilsvarende stilling ved X, og at det aldri har vært hevdet at språkkunnskapene var for dårlige. Etter det siste avslaget har A tilbudt seg å gjennomføre norskprøve for å dokumentere sine norskkunnskaper. Til støtte har C fremlagt flere dokumenter, blant annet fagbrev, attester og
kursbevis for A. C har bedt ombudet om å vurdere om X har diskriminert A på grunn av etnisitet.

X:
X avviser Cs påstander om diskriminering. X hevder at A ikke er kvalifisert til å arbeide på skift. Skiftstillinger hos X innebærer et ansvar for eget renhold, kunnskap om X sine rutiner, kvalitetssystem, fabrikkens organisasjon og HMS-regler og instrukser. Dette i tillegg til god skriftlig og muntlig språkforståelse. Man bør også beherske flest mulig stillinger, så vel på skift som ellers i fabrikken. De som bekler disse stillingene i dag, har enten meget lang erfaring i sin skiftjobb, eller har nylig avsluttet sin læretid som lærling hos X.

Språkforståelse er en av flere vurderinger når det gjelder egnethet, men kompetanse om de fire ansvarsområdene som dekkes av et skiftlag er et minst like viktig krav, dvs funksjonene som skiftformann, møller, presser og 9. mann. På nattskift er det kun de fire på skiftlaget som er tilgjengelige i produksjonen, mens det på dagtid er 41 ansatte på jobb som kan bistå i kritiske situasjoner. Alle på skiftet skal kunne tre inn og gjøre alle arbeidsoppgaver på et skift. I tillegg skal alle på skiftlaget kunne utlevere bulk — noe som blant annet stiller strenge krav til datadisiplin og kommunikasjon med transportører, planleggere og kunder.

A jobber i dag som produksjonsarbeider/pakkeri storsekk. Pakkejobben er en enkel repeterende jobb. Nødvendig kommunikasjon i denne stillingen er begrenset sammenlignet med skiftarbeid. Arbeidsoppgavene er ikke identiske med arbeidsoppgavene i skiftlaget. Dette er helt ulike stillinger, hvor det stilles ulike krav til kompetanse, ferdigheter og egnethet. Påstanden om at A nylig har søkt og fått avslag på skiftstilling hos X, hvor arbeidsoppgavene er identisk med hans jobb, medfører derfor ikke riktighet.

Det medfører heller ikke riktighet at A har hatt stilling som innebærer skiftarbeid ved X. Han har hatt en skiftstilling i B, men dette kvalifiserer ikke automatisk til skiftarbeid i X. Det er helt avgjørende at skiftene blir bemannet med riktig kompetanse. Andre ansatte på Y-avdelingen har også fått avslag på søknad om skiftstilling.

Ledige skiftstillinger ved Y- avdelingen har tidligere vært utlyst, men de siste årene har man plukket søkere på kraftfôranlegget, og som, basert på en vurdering av kompetanse, ferdigheter og personlig egnethet, anses å være best egnet til stillingene. Der det er mulig, bemannes skiftstillingene med kvalifiserte lærlinger etter endt læretid. Dette for å ivareta kravet om kompetanse innenfor de ulike arbeidsoppgaver innen skiftlaget.

Grunnen til at A ikke har fått jobb på skift, er mangel på kompetanse, kunnskap om fabrikkens styresystem, X sine systemer, samt språkforståelse. X hadde da og har nå andre personer med den etterspurte kompetansen. Dette handler ikke om diskriminering, men om å bemanne skiftene med nødvendig kompetanse.

I brev av 16. august 2013 skriver C at A ikke har gitt noen kommentarer til Xs redegjørelse.

Rettslig grunnlag

Den 1. januar 2014 trådte nye diskrimineringslover, herunder ny diskrimineringslov, i kraft. Dette er i all hovedsak en videføring av gjeldende rett. Forholdet i denne saken skal ha skjedd før denne datoen, og vil bli vurdert etter diskrimineringsloven som gjaldt på dette tidspunktet.

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskrimineringsloven av 2005, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 2. Diskrimineringsloven av 2005 Forbudet mot diskriminering Diskrimineringsloven av 2005 forbyr forskjellsbehandling på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion eller livssyn, jf. loven § 4 første ledd. Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer eller foretak på grunnlag som nevnt over blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon.

Med indirekte diskriminering i arbeidslivet menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som faktisk virker slik at en arbeidssøker eller arbeidstaker stilles dårligere enn andre arbeidssøkere eller arbeidstakere på grunn av forhold som nevnt over.

Å stille særskilte krav til språkkunnskaper i forbindelse med fordeling av arbeidsoppgaver, kan være i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av språk. Forskjellsbehandling som anses nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende, vil likevel ikke være diskriminering i strid med loven, jf. § 4 fjerde ledd. jf. arbeidsmiljøloven § 13-1 første ledd jf. diskrimineringsloven § 3.

Arbeidsgivers aktivitetsplikt

Arbeidsgivere i privat sektor som jevnlig sysselsetter mer enn 50 ansatte skal
arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme lovens formål innenfor sin virksomhet. Aktivitetsplikten omfatter blant annet rekruttering, lønns- og arbeidsvilkår, forfremmelse, utviklingsmuligheter, m.m. Regel om bevisbyrde Diskrimineringsloven § 10 oppstiller en regel om delt bevisbyrde. Det innebærer at klager i første omgang må peke på forhold som gir grunn til å tro at forskjellsbehandling har skjedd. Klagers påstand må støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Dersom det er vist til forhold som ”gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering”, er det opp til innklagede å sannsynliggjøre at det likevel ikke har skjedd ulovlig forskjellsbehandling.

Ombudets vurdering

C har bedt om en vurdering om det i denne saken foreligger diskriminering på grunn av etnisitet. Det fremgår av sakens faktum at det særlig er språk som anføres som diskrimineringsgrunnlag. I og med at språk som sådan angis som diskrimineringsgrunnlag i diskrimineringsloven 2005 § 4, vil ombudet ta tilling til spørsmålet om X handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av språk da A fikk avslag på søknad på stilling som innebærer arbeid på skift.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at språk har hatt betydning for at A fikk avslag, går bevisbyrden over på X. X må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd, jf. diskrimineringsloven § 10.

Det er ikke omtvistet mellom partene at A ikke ble vurdert som kvalifisert til en stilling på skift, blant annet på grunn av at han ikke hadde tilstrekkelige norskkunnskaper. Avslaget innebærer derfor en forskjellsbehandling på grunn
av språk. All forskjellsbehandling er imidlertid ikke forbudt. Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke virker uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles, anses nemlig ikke som diskriminering, jf. diskrimineringsloven av 2005 § 4 fjerde ledd. Det er X som må sannsynliggjøre at vilkårene for tillatt forskjellsbehandling er til stede i denne saken, jf. diskrimineringsloven 2005 § 10.

Ombudet viser i denne forbindelse til ot.prp. nr. 33 (2004-2005) kapittel 10.1.8, s. 90 og 10.4.8.4 s. 103, hvor det fastslås at:

I mange typer arbeid vil det være relevant å kreve gode norskkunnskaper (…) Krav til språkkunnskaper vil i mange tilfeller være både saklig og nødvendig å stille (…) Slike tilfeller vil da ikke rammes av diskrimineringsforbudet (…) I arbeidslivet vil språkkrav kunne være saklig dersom de begrunnes i den enkelte stillingen (…) Det vil i denne vurderingen være avgjørende hvor sentralt språket er i forhold til utøvelsen av arbeidet.

Etter Likestillings- og diskrimineringsnemndas praksis kan det foreligge brudd på diskrimineringslovgivningen i ansettelsessaker dersom det er lagt negativ vekt på et vernet grunnlag, selv om klager uansett ikke ville fått stillingen det er tale om, jf. nemndas sak 41/2009. Forbudet mot diskriminering gjelder gjennom hele ansettelsesprosessen, og ikke bare for vurderingen av om kandidaten oppfyller kvalifikasjonskravet eller ikke.

Det avgjørende etter nemndas praksis er altså om vektleggingen av det vernede grunnlaget (i denne saken språk) er egnet til å stille vedkommende dårligere i ansettelsesprosessen, og ikke at vektleggingen har hatt avgjørende betydning.

Det første spørsmålet blir om det er saklig å stille språkkrav for en skiftstilling på X, avdeling Y. Som nevnt i sitatet fra lovforarbeidene ovenfor forutsetter dette at språkkravet er godt forankret i oppgavene som ligger til stillingen. Slik ombudet forstår det, ville A tilhøre skiftlaget på Y dersom han skulle få en skiftstilling. I sin redegjørelse gir X en detaljert beskrivelse av hvilke funksjoner et skiftlag må fylle, samt de ulike ansvarsområdene som laget til enhver tid må kunne dekke. I en redegjørelse datert 30. januar 2014 skriver X at alle på skiftlaget må kunne beherske samtlige stillinger på Y, og at arbeidet i disse stillingene medfører mye intern og ekstern kommunikasjon med blant annet planleggere, sjåfører, leverandører, kunder og øvrig støtteapparat i X. Lagmedlemmene skal kunne bruke datakommunikasjon med de ulike aktører som er involvert. Alt dette arbeidet krever kompetanse og kunnskap i Xs systemer, og dette forutsetter at medlemmene har gode muntlige kunnskaper i norsk, skriver X.

Redegjørelsen er meget detaljert og ombudet finner ikke grunn til å tvile på X. Det er arbeidsgiver som kjenner arbeidsoppgavene og stillingen best, og som dermed er best i stand til å avgjøre hvilke språkferdigheter som bør kreves. Ombudet legger derfor til grunn at å beherske norsk både muntlig og skriftlig på et høyt nivå er «sentralt» for utførelse av arbeidsoppgavene, slik det heter i proposisjonen. Etter ombudets vurdering har altså X dokumentert at språkkravet er godt forankret i de oppgavene som ligger til en stilling på skift. Kravet kan derfor sies å være saklig.

Spørsmålet blir deretter om det var nødvendig å forskjellsbehandle A, altså å avslå hans søknad på grunn av at han ikke hadde tilstrekkelige norskkunnskaper. Det fremgår av Xs redegjørelse at alle medlemmene på et skiftlag (fire personer), må kunne tre inn og gjøre alle arbeidsoppgaver på et skift uten ekstern bistand. X understreker hvor spesielt viktig dette er på nattskift, da det er kun de fire på skiftlaget som er tilgjengelige i produksjonen. I tillegg må alle medlemmene kunne fungere som bulkoperatør, noe som krever datadisiplin og kommunikasjon med forskjellige aktører. Ombudet forstår det slik at det vil være en stor risikofaktor for hele produksjonsanlegget å ha en person som ikke er i stand til å utføre alle produksjonsoppgavene på skiftlaget. Dersom det viser seg at A ikke oppfyller språkkravet, kan det derfor legges til grunn at man var nødt til å forskjellsbehandle ham, altså å gi ham avslag.

C hevder at A faktisk oppfyller et slikt krav. Cs hovedargument er at A frem til
nå har hatt en tilsvarende stilling, og at det aldri er blitt sagt at han ikke hadde de nødvendige norskkunnskaper for å utføre arbeidet. Spørsmålet blir da om X har dokumentert at vurderingen om at A mangler de nødvendige språkferdighetene er begrunnet på en tilfredsstillende og konkret måte, eller om det derimot er holdepunkter for å si at usaklige hensyn er blitt vektlagt i vurderingen som er blitt gjort.

X skriver at A sitt arbeid hittil som produksjonsarbeider i pakkeri ikke kan sammenlignes med det arbeidet og ansvaret han ville møte dersom han arbeidet på skift.

X viser til at stillinger på skift på produksjonsanlegget pr i dag innebærer et vesentlig høyere og bredere ansvar, sammenlignet med det arbeidet A hittil har utført, både i den tidligere stillingen han hadde på skift og sin nåværende stilling som produksjonsmedarbeider «pakker storsekk». Som sagt har X i sin redegjørelse av 30. januar 2104 utdypet de faglige aspektene ved en stilling på skift på Y. Stillingene som inngår i et skiftlag står oppført i det vedlagte dokumentet «oversikt over stillingene i produksjonsanlegget på skansen». Det fremgår at A ikke oppfyller kravene til noen av de tre fire skiftstillingene eller to skiftstillingene på produksjonsanlegget. Han oppfyller kravene til kun én (pakker storsekk), av samtlige ni stillinger på Y-fabrikken. Det fremgår også at han ikke oppfyller kravet om kunnskap om data- og styresystemer, og at han mangler språkferdigheter. X viser videre til at en ferdigutdannet lærling på X behersker alle stillingene på Y, og at dette er grunnen til at stillingene på skift i de siste årene har gått til dem.

Ombudet har sendt denne redegjørelsen videre til advokat C, med frist for kommentarer innen 12. februar 2014. Ombudet har pr i dag ikke mottatt noen kommentarer fra C eller A. For øvrig konstaterer ombudet at verken C eller A i utgangspunktet har bestridt at de nåværende stillingene på skift på avdeling Y er annerledes enn stillingen som A har eller har hatt. Ombudet legger dermed til grunn at Xs anførsler medfører riktighet. Det er således ikke er grunnlag for å si, slik C påstår, at A implisitt må anses for å ha tilstrekkelige språkkunnskaper for å kunne arbeide på skift. Etter ombudets vurdering har X oppfylt sin del av bevisbyrden når det gjelder å sannsynliggjøre at A ikke oppfylte språkkravene som ligger til en stilling på skift.

Når dette er sagt, er det slik at vilkåret om forholdsmessighet overfor den som forskjellsbehandles også må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen kan sies å være lovlig. Ombudet har forståelse for at avslaget kan oppleves som frustrerende for A. Likevel er det slik at ingen arbeidssøker i utgangspunktet har krav på en stilling han/hun søker på. Ombudet merker seg at X i brev av 25. april 2013 skriver at de har som praksis å foreta en helhetlig vurdering av kandidatene opp mot de kravene som stilles til den aktuelle stillingen. X uttaler at dersom A søker på en ledig stilling på skift, vil han bli vurdert på lik linje med andre kandidater. Ombudet legger dette til grunn, og peker på at A kan fremme ny klage til ombudet dersom han i en senere prosess mener at han ikke er blitt vurdert til en ledig stilling han har søkt på.

I uforholdsmessighetsvurderingen må det også tillegges vekt at A etter det X opplyser også manglet andre nødvendige kvalifikasjoner for skiftstillinger på X, Y.

Ombudet:

Etter en helhetsvurdering er ombudet kommet til at avslaget som ble gitt A på grunnlag av manglende språkferdigheter var saklig, og at forskjellsbehandlingen som et slikt avslag innebærer var både nødvendig for å oppnå et saklig formål og ikke uforholdsmessig inngripende overfor ham. Forskjellsbehandlingen var derfor ikke ulovlig.

Ombudet har merket seg at det ble avholdt et møte med A for å drøfte hvilken tilrettelegging som skulle til for å få ham tilbake på jobben, jf. møtereferat av 23. mars 2013. A uttalte at det eneste som kunne gjenopprette tilliten var at han fikk jobbe skift. Arbeidsgiver svarte da at det ikke var noen løsning, og at man måtte fokusere på eksisterende stilling. Det fremgår at han ble spurt om han ønsket å arbeide på andre avdelinger på X. Han uttalte at dette kunne være aktuelt, men hadde ingen konkrete ønsker. Hans ønske om å ha 2 mann på plass i storsekkpakkingen som var en forutsetning for at han skulle komme tilbake til jobben, skulle arbeidsgiver tilstrebe å imøtekomme.

Ombudet vil også oppfordre X til å vurdere om det er aktuelt å tilby språkkurs eller andre kompetansehevende tiltak som kan bidra til økte muligheter for karriereutvikling for A i X, jf. arbeidsgivers aktivitetsplikt i diskrimineringsloven
om etnisitet 2013 § 20.

Konklusjon

X har ikke handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av språk i diskrimineringsloven av 2005 § 4 i forbindelse med at A ikke er blitt tilbudt stilling som produksjonsarbeider som innebærer arbeid på skift på selskapets kraftfôranlegg.

Oslo, 01.04.2014
Sunniva Ørstavik
likestillings- og diskrimineringsombud