13/2282 Klager var ikke diskriminert på grunn av foreldrepermisjon ved beregning av fastlønn

En kvinnelig tannlege mente hun ble diskriminert på grunn av foreldrepermisjon ved at det var lagt til grunn et referanseår hun var i foreldrepermisjon da fastlønnen skulle beregnes. Spørsmålet oppsto da en fylkeskommune og Norsk tannlegeforening fremforhandlet en overgangsordning fra særavtaler om bonuslønn til fastlønn.

Ombudet konkluderte med at klager ikke var diskriminert på grunn av foreldrepermisjon ved at man brukte er referanseår hun var i foreldrepermisjon ved beregning av fastlønn.

Ombudet mente det ikke var noen holdepunkter som tilsa at klager ville ha kommet under overgangsordningen dersom hun hadde jobbet hele året. Ombudet mente at klager ikke hadde jobbet mer noen tidligere år. Endelig mente ombudet at klager ikke var stilt dårligere ved å ikke få utbetalt et gjennomsnitt av bonusen de andre hadde opparbeidet, da bonusen var resulatbasert.

• Saksnummer: 13/2282
• Lovgrunnlag: Likestillingsloven § 3
• Dato for uttalelse: 16. 09.2015

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om A er blitt forskjellsbehandlet i strid med likestillingsloven § 3 på grunn av foreldrepermisjon i forbindelse med fremforhandling av en overgangsordning etter oppsigelse av særavtaler om bonuslønn og godtgjørelse etter pr. capita-avtale og overgang til fastlønn.

Ansatte i den offentlige tannhelsetjenesten i B fylkeskommune har over mange år hatt mulighet til merinntekt gjennom bruk av incentivlønnsordninger. De to avtalene som har gitt størst inntektsgrunnlag har vært en bonusavtale og en pr. capita-avtale. Pr. capita var av fastere karakter og ga en månedlig utbetaling i tillegg til øvrig lønn, uavhengig av hvor mange pasienter som faktisk ble behandlet den aktuelle måneden. Godtgjørelse etter pr. capita ble medregnet i pensjonsgrunnlaget og i feriepengegrunnlaget.

Bonuslønnen var en variabel lønn som varierte avhengig av hva tannlegen faktisk produserte og var ikke med i pensjons-, foreldrepenge- eller feriepengegrunnlaget. Godtgjørelse etter bonusavtalen ble betalt etterskuddsvis.

Pr. capita-avtalen ble inngått med tanke på å stabilisere tannhelsetjenesten. På 90-tallet var det vanskelig å rekruttere tannleger, og det var stor lekkasje til privat praksis. Pr. capita-avtalen definerte et basisårsverk med et tilhørende antall pasienter innenfor prioriterte grupper. Avtalen har vært et incitament til effektivisering, og tannlegen ble stimulert til å behandle flere pasienter. Midlene til dekning av utgifter ble i praksis hentet fra vakante tannlegestillinger, dvs. at bemanningen har vært lavere enn pasientgrunnlaget skulle tilsi. Da alle tannlegestillinger var fylt opp med pasienter, gjenstod det i enkelte distrikt pasienter som ikke hadde fått tildelt tannlege. Disse ble fordelt blant øvrige tannleger etter kapasitet og interesse, der godtgjøringen ble utbetalt pr. capita.

Arbeidsgiver ønsket mot slutten av 2012 å avslutte disse avtalene grunnet flere ulike forhold. Etter en prosess med oppsigelse av avtalene, ble det i forbindelse med ordinære lokale forhandlinger høsten 2013 fremforhandlet en overgangsordning, og denne ble nedfelt i protokoll av 14. november 2013.

I protokollen fremgår blant annet følgende:

«Forhandlingene har sin bakgrunn i oppsigelse av særavtalene om pr. capita og bonus. Forhandlingene dreier seg om grunnlønnsøkning og overgangsordning til erstatning for de oppsagte særavtalene […] Ved årets 5.2 forhandlinger leverte NTF følgende krav: Alle tannleger med 10 års ansiennitet heves til minimum 685 000,-. Øvrige gis en økning på 6 %. […].

Overgangsordning:

Det tas utgangspunkt i årslønn pr 31. desember 2013. Overgangsordningen omhandler differansen mellom årslønn pr. 31. desember 2013 og samlet lønnsutbetaling (årslønn, pr. capita og bonus) 2012. For de tannlegene som har gjenstående differanse på inntil 100 000,- strykes denne. Som kompensasjon gis det for åtte navngitte personer et fastlønnstillegg på kr 15 000,-, med virkning fra 1. januar 2014, vedlegg 3 til protokollen. Det etableres ikke ytterligere overgangsordning for tannleger som i 2012 hadde en samlet incentivgodtgjøring på 100 000,- eller mindre. […]

NTFs krav om regulering av fastlønn opp til kr 685 000,- for tannleger med 10 års ansiennitet og 6 % for øvrige tannleger er innfridd. Utover dette fremgår reguleringene av fastlønn av protokollen».

Beløpsgrensen for hvem som skulle omfattes av overgangsordningen var et forhandlingsresultat og ble satt til kr. 100 000,- i «gjenstående differanse». Gruppen som hadde en gjenstående differanse på inntil kr. 100 000,- bestod av 28 tannleger, og det var kun åtte som fikk kompensasjon på kr. 15 000,-, da de hadde gjenstående differanse på mellom kr. 60 000,- og kr. 100 000,-.

A var ferdig utdannet tannlege i 2001, og jobbet som tannlege fra dette året. I løpet av de siste årene har hun fått tre barn. Barn nummer tre ble født i mars 2011. Hun hadde permisjon ut året med ulønnet permisjon fra november/desember til 21. mai 2012. Etter dette var hun tilbake i 80 prosent stilling, med ammepermisjon to timer pr. dag fram til 1. mars 2013. Hennes incentivgodtgjørelse var på kr. 47 700,- og hun hadde en grunnlønn på kr. 600 000,- i 2012. A hadde gjenstående differanse på kr. -2 600,-.

Den norske tannlegeforening (NTF) tok i brev av 5. mai 2014 til B fylkeskommune opp problemstillingen om at A var i permisjon i «referanseåret som ble brukt ved konvertering av intensivordningen til fastlønn». Av brevet fremgår videre: «Dette har ført til at hun kommer dårligere ut enn andre det er naturlig å sammenligne seg med. Den norske tannlegeforening beklager at vi ikke tenkte på mulige utslag som dette under forhandlingene og ber nå arbeidsgiver å gjøre en vurdering av om Breivik-A kan kompenseres.  Et naturlig utgangspunkt vil være kolleger med om lag samme ansiennitet, og som det vil være naturlig å sammenligne med. Etter våre opplysninger ligger de nevnte i lønnsspennet fra kr 686 000,- til kr 778 100,-».

Til dette svarte B Fylkeskommune i brev av 11. juli 2014 at fylkeskommunen har vært i dialog med A og NTF, samt at: «Det betyr at vi også i denne tidsperioden vurderte konsekvensene for A. Vil deler ikke påstanden om at det er As foreldrepermisjon som gjør at hun kommer dårlig ut i denne sammenheng. Partene var i felleskap enige om å legge inntektsåret 2012 til grunn for forhandlingene. Vi la videre til grunn at tannleger med 10 års ansiennitet som hovedregel skulle ha en minimumlønn på kr. 685 000,-, men ingen skulle få mer enn 10 prosent lønnsøkning. For A medførte dette at hennes lønn ble endret fra kr 600 000,- til kr 660 000,-. Dette er en årslønn som er 12 600,- høyere enn samlet lønn (grunnlønn i 100 prosent og incentivlønnsutbetaling) i 2012. Det er p.t. 10 tannleger med ti års ansiennitet eller mer som ikke har en årslønn på kr 685 000 kroner. Vi stiller oss derfor undrende til tannlegeforeningens opplysninger om lønnsspenn for sammenlignbare stillinger, og ønske om vurdering av lønnsøkning til kr 729 000». Det fremgår videre i brevet at A har fått utbetalt pr. capita i permisjonstiden, men ikke har opparbeidet seg bonus de første fem månedene i 2012. Videre følger det: «Hva som har vært mulig å opparbeide de siste månedene i 2012 avhenger av hvorvidt det er tilgang på ledige pr. capita- og bonuspasienter i denne perioden, altså uavhengig av fødselspermisjonen. Samlet incentivlønnsutbetaling i 2012 er benyttet i forhandlingene, men kun til å anslå hvorvidt den enkelte tannlege kom inn under overgangsordningen eller ikke. Disse tallene har ikke vært med i vurderingen av grunnlønnsøkningen». 

A kom ikke inn under overgangsordningen da hun hadde tjent for lite til dette i 2012.

Partenes syn på saken

 A v/advokat:

Advokat C hevder på vegne av  A at hun på grunn av foreldrepermisjon i 2012 kommer dårligere ut enn sine kollegaer ved at det ikke er tatt hensyn til hennes permisjon under forhandlingene, og at hun senere har hatt en lavere lønnsutvikling.

Det er perioden i 2012 som er av interesse da den var et viktig grunnlag for lønnsfastsettelsen som igjen danner grunnlaget for henvendelsen til ombudet. A var enten i full permisjon eller i redusert stilling grunnet amming hele året.

Etter at innholdet i forhandlingsprotokollen ble kjent, ble det klart at A hadde sakket akterut i forhold til de som det har vært naturlig å sammenligne seg med. A er i gruppen som har mer enn 10 års ansiennitet. Det er vist til protokollen der det fremgår at kravet fra Den norske Tannlegeforeningen om fastlønn opp til kr. 685 000,- for tannleger med 10 års ansiennitet og 6 prosent for øvrige tannleger er innfridd. Det hevdes at dette ikke er riktig og et viktig punkt for A.

Advokat C viser til brev fra B fylkeskommune av 11. juli 2015, der fylkeskommunen anfører følgende: «En vurdering i retning av det tannlegeforeningen her ønsker vil kunne få konsekvenser langt utover denne konkrete saken, i det ingen tannleger her har opprettholdt sin bonusutbetaling under foreldrepermisjonen. Dette er en ren produksjonsgodtgjøring. Med tanke på likebehandling finner vi det derfor vanskelig å gjøre unntak i denne enkeltsaken».

Videre viser klager til at det ikke kan leses ut ifra protokollen av 14. november 2014 at ingen skulle få mer enn 10 prosent lønnsøkning. Problemstillingene i denne saken ble ikke spesielt fremmet i forhandlingene, som tannlegeforeningen har redegjort for i sitt brev til fylkeskommunen.

A har fått lavere lønnsutvikling fordi hun delvis har vært i full permisjon og delvis har hatt permisjon i forbindelse med amming. Det kunne ha vært benyttet en form for gjennomsnittsbetraktning som kunne forhindret dette utslaget for A. Det er ikke enkelt å anslå hvor mye lavere lønnsutviklingen er per i dag, men at det ved protokollens signering var minst kr. 35 000,- i forhold til As hovedanførsel. Det vises også til at NTF har benyttet kr. 729 000,- for den gruppen det er naturlig å sammenligne seg med. Det er også en konsekvens av mindrelønnsutviklingen at man blir hengende etter andre over tid. A har etter senere lønnsjusteringer ikke kommet opp i den omtalte minstelønn.

Det er videre anført at selv om det er legitime grunner til forandringen i avlønningen, så kan det ikke rettferdiggjøre at man ikke har tatt de nødvendige hensyn, som begge parter har erkjent at ikke har blitt tatt i denne saken. Når man endrer lønnssystemet burde det være relativt enkelt å finne grunnlag som ivaretar en situasjon der permisjonen tenkes bort. A har i tillegg til redusert lønn i 2012, som var en påregnelig situasjon, også senere fått redusert lønn i forhold til personer det er naturlig å sammenligne med. Det er vist til at D, som hadde reell lønn på kr. 834 600,- i 2014 og kr. 846 300,- i 2015. Det tas forbehold om avlønning som klinikksjef, men at de ikke kan se andre grunner til forskjeller i disse sakene. Per dags dato har A og D omtrent samme antall pasienter.

A har hatt en lønnsnedgang ved at hun i 2011 hadde 205 pr. capita-pasienter, som utgjorde kr. 74 825,- pr. år. Dette ga henne en årslønn på kr. 674 000,- før avtalen ble sagt opp (grunnlønn pluss pr. capita). Etter dette ble ny lønn kr. 660 000,- og bonusen falt selvfølgelig bort. Fylkeskommunen har ikke tatt hensyn til at A hadde ulønnet permisjon frem til 21. mai 2012, og det ble ikke utbetalt pr. capita mens hun var i ulønnet permisjon. Det er heller ikke tatt hensyn til at hun hadde en 80 prosent stilling, noe som har gjort det vanskeligere å få bonusutbetalinger på det nivået som ga grunnlag for overgangsordningen.

Dersom det ikke er mulig å få til en rettferdig og likestilt praksis, bør man se på hele ordningen på nytt. Det er ikke tatt hensyn til at kvinner i en periode i livet har foreldrepermisjon, og kanskje en periode med ulønnet permisjon. Dette fordi man eksempelvis må vente på barnehageplass, og at man av den grunn kommer skjevt ut i forhold til andre.

B fylkeskommune:

B fylkeskommune avviser at den har forskjellsbehandlet A i strid med likestillingsloven.

Fylkeskommunen opplyser at det ble gjennomført tre forhandlingsmøter, og at det ikke er alt fra forhandlingsmøtene som ble protokollført. Det er protokollens beskrivelse av konsekvensene for den enkelte som er det endelige resultatet. Dette er blant annet grunnen til at begrensningen på 10 prosent økning i lønn ikke er nedfelt i protokollen, men er tatt i betraktning når resultatet for den enkelte er protokollført. Tannlegeforeningens krav ble i hovedsak innfridd, og kravene ble justert noe på individnivå. Resultatet avviker derfor noe fra protokollteksten for den enkelte tannlege. Flere ansatte nådde ikke årslønn på kr. 685 000,- fordi ingen skulle få mer enn 10 prosent lønnsøkning. Dette følger av navnelistene, men er ikke beskrevet spesifikt i protokollen.

Det ble ikke av noen av partene drøftet hensynet til ansatte som av ulike årsaker ikke hadde «full uttelling» på incentivavtalene, og partene var enige om at 2012 skulle være utgangspunktet for overgangsordningen. Protokollen er ikke ment å skulle gi en ren lønnsutvikling, men er ment som kompensasjon for bortfall av inntekt. Inntektsreduksjonen skulle være forutsigbar og strekke seg over noe tid.

Muligheten til å arbeide med pr. capita og størrelsen på bonusproduksjon for den enkelte ansatte har variert av ulike årsaker. Kompensasjonsordningen inneholder følgende elementer: grunnlønnsøkning, tillegg til ansatte som har vært klinikksjefer eller hatt narkosearbeid, overgangsordninger for enkeltansatte avhengig av inntektsgrunnlag.

Fylkeskommunen presiserer at det ikke er lønnsøkning i vanlig forstand, men kompensasjon for inntektsbortfall. Flere tannleger har over år hatt betydelig inntjening gjennom incentivavtalene, og protokollen er først og fremst for å ivareta disse. Alle ansatte har hatt en betydelig redusert samlet lønnsutbetaling etter oppsigelse av incentivavtalene ble sagt opp, selv om grunnlønnen har økt.

Det er korrekt at problemstillingen rundt personer i permisjon ikke var et tema i forhandlingene. Det er videre ikke etablert en lokal lønnsramme som tilsier at ansatte med mer enn 10 års ansiennitet skal ha en minstelønn på kr. 685 000,- for fremtiden.

A hadde en årslønn på kr. 600 000,- før forhandlingene, som er å forstå som grunnlønn i 100 prosent stilling for et helt år. Årslønn er ikke det faktiske beløpet som blir utbetalt det enkelte år. A arbeider 80 prosent. Gjennom grunnlønnsøkning oppnådde hun en ny grunnlønn som var kr. 13 000,- høyere enn samlet lønnsutbetaling i 2012. Dette er da grunnlønn pluss incentiv. Det var ikke aktuelt å forhandle ytterligere lønnsøkning for henne, hennes inntektsbortfall var dekket inn. Slik de vurderer det er problemstillingen hvorvidt A hadde jobbet mer på incentivordningen i 2012 dersom hun ikke var fem måneder i permisjon.

Fylkeskommunen opplyser at A i 2012 hadde en grunnlønn på kr. 600 000,- og incentivgodtgjøring på kr. 47 700,-, hvorav kr. 11 000,- var bonusutbetaling. Det er feil at hun hadde fast lønn på kr. 674 000,- før avtalene ble sagt opp. I 2011 hadde hun en fast lønn på kr. 600 000,- og resten var incentivgodtgjøring, som er en variabel inntekt. Det er kun årslønnen på kr. 600 000,- som arbeidsgiver har hatt innflytelse på, da resten er incentivgodtgjøring.

D hadde grunnlønn på kr. 620 000,- og incentivgodtgjøring på kr. 298 000,-, hvorav kr. 130 000,- var bonusutbetalinger. Dersom de omregner As bonusutbetaling til 100 prosent stilling og 12 måneders virkning så ville hun hypotetisk sett med samme innsats og effektivitet gjennom året oppnådd en bonusutbetaling på cirka kr. 21 000,-. Differansen mellom A og D hadde vært mer enn kr. 100 000,-. Dette synliggjør betydelig forskjell i effektivitet og innsats. Det er altså andre forhold enn tid til rådighet som har hatt innvirkning på hvor mye den enkelte tannlege har tjent på incentivordningen. Det er umulig å si hvorvidt A hadde vært i stand til å produsere på lik linje med D. Overgangsordningen har sørget for at A ikke har fått reallønnsnedgang. Ny årslønn er høyere enn hva årslønn pluss incentiv tidligere var. Hun hadde kr. 647 000,-, og har nå kr. 674 200,-. D hadde kr. 919 000,-, og har i dag kr. 851 000,-. A har økt med 4,2 prosent, mens D har hatt en nedgang på 7,4 prosent. A har ikke hatt bortfall av inntekt. Selv om formell kompetanse og ansiennitet mellom disse er tilnærmet likt, er effektivitet, innsats og oppfyllelse av kriterier vurdert ulikt mellom de to.

Fra A begynte i 2007 har hun hatt 50 prosent lønnsøkning, som tilsvarer 7 prosent økning i gjennomsnitt pr. år. Fylkeskommunen mener den har ivaretatt sine forpliktelser ved å vurdere og sikre lønnsutvikling for ansatte i foreldrepermisjon.

Utvikling i incentivlønn avhenger av den enkeltes innsats og produksjon. Pr. capita-avtalene har variert fra år til år, slik at det er uvisst om det hadde vært rom for utvikling av As pr. capita-avtale. Bonusene er avhengige av den enkeltes effektivitet og interesse, og det er også uvisst om denne avtalen kunne ha gitt høyere uttelling.

Grunnlaget for overgangsordningen totalt i fylkeskommunen var en incentivlønnsutbetaling i 2012 på kr 6,3 millioner fordelt på 43 av 51 tannleger. Utbetalingene varierte fra kr. 1 500,- til kr. 527 000,-. Fylkeskommunen finner det urimelig at en slik gjennomsnittsberegning skal benyttes der gjennomsnittet kommer på kr. 146 000,-. Forskjellen i godtgjørelsen følger av den enkeltes effektivitet/produktivitet, kompetanse, erfaring, samt interesse for å jobbe innenfor incentivlønnsordningen. For pr. capita var det en forutsetning at det var ledig pr. capita-pasienter til fordeling i det aktuelle distriktet tannlegen var. Ansatte i foreldrepermisjon fikk utbetalt pr. capita-godtgjøring i permisjon, mens bonus var en variabel inntekt og ble ikke regnet inn i foreldrepengene. Pr. capita er fylkeskommunale driftsmidler, mens bonus er fordeling av inntjening i tannlegeteamene. A har uansett fått godtgjort hele sitt inntektstap gjennom protokollen.

Fylkeskommunen opplyser at det er teoretisk mulig å beregne basert på gjennomsnitt av hva andre har tjent i bonuser eller beregne bonusutbetaling på et tidligere år, men umulig i praksis. Bonusavtalen var betinget av at inntjening hadde funnet sted før utbetaling var aktuelt. Den inntjente bonuspotten ble fordelt til ansatte med andel av inntjeningen den enkelte selv hadde generert av betaling fra pasienter. Bruk av gjennomsnittsberegning ville enten ha generert utgifter for fylkeskommunen eller fått som konsekvens at øvrige ansatte ikke ville fått sin rettmessige del av potten. Dette mener fylkeskommunen er urimelig i forhold til de store variasjonene det har vært av bonusutbetalinger. Sykemeldte har heller ikke fått noen gjennomsnittsberegning eller annen andel av potten.

Det er et lønnsspenn i gruppen som har lønnsansiennitet fra 2001 og tidligere på kr. 294 000,-. Disse tallene er ikke nødvendigvis sammenlignbare da mange i gruppen har fått betydelig kompensasjon for inntektsbortfall.

Det er 17 tannleger i fylkeskommunen som har ansiennitet fra 2001 eller tidligere, der gjennomsnittslønnen er kr. 713 000,-. Av disse er det 10 som har en årslønn på under kr. 750 000,-. Av disse 10 er det tre som har en årslønn på under kr. 685 000,-. Syv av de 17 er omfattet av overgangsordningen, og fem av de syv tjener mer enn kr. 750 000,-.

A nådde ikke opp i prioritering i 2014, og fikk ikke individuelt tillegg, men likevel en lønnsøkning på 2,15 prosent.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloveneller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Den 1. januar 2014 trådte ny lov om likestilling mellom kjønnene av 21. juni 2013 nr. 59, i kraft. Fra samme tidspunkt ble lov om likestilling mellom kjønnene av 9. juni 1978 nr. 45, opphevet. Ettersom saken gjelder et forhold som inntraff før den nye loven trådte i kraft, vil den vurderes etter likestillingsloven av 1978.

Likestillingsloven av 1978 § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn.

Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet, jf. likestillingsloven § 3 tredje ledd.

I særlige tilfeller er indirekte forskjellsbehandling likevel tillatt dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet, jf. likestillingsloven § 3 fjerde ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet legger innledningsvis til grunn at ingen av partene i forhandlingene har tatt høyde for eventuelle ulemper for personer i foreldrepermisjon ved å legge 2012 til grunn som referanseår ved vurdering av hvem som skulle falle inn under den bestemte overgangsordningen. Ombudet viser til partenes redegjørelser, der dette fremkommer. Selv om overgangsordningen er resultat av forhandlinger mellom B fylkeskommune og NTF, har fylkeskommunen ansvar for at overgangsordningen og lønnsoppgjøret skjedde i samsvar med likestillingsloven.

Da saken reiser spørsmål om forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon, herunder permisjon utover den lovforbeholdte delen, vil den vurderes etter reglene om indirekte diskriminering, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s. 111.

Ombudet påpeker at det er vanskelig å ta stilling til om partene hadde etablert en annen type overgangsordning ved avvikling av incentivavtalene dersom foreldrepermisjon hadde vært et hensyn som ble vurdert under forhandlingene. Ombudet vil likevel bemerke at en ordning der et bestemt år legges til grunn isolert sett vil kunne være egnet til å stille personer i foreldrepermisjon dårligere enn andre.

Advokat C hevder at A i dag har lavere lønn enn personer det er naturlig å sammenligne henne med når det gjelder ansiennitet mv., og trekker særlig frem D som har en årslønn på kr. 682 000,-, og som hadde en reell lønn på kr. 834 000,- i 2014 og kr. 846 300,- i 2015.

Ettersom A ikke kom inn under overgangsordningen, og som følge av dette i dag har lavere lønn enn for eksempel D og E, er A slik sett «stilt dårligere» enn de som kom inn under overgangsordningen.

Spørsmålet ombudet må ta stilling til er dermed om det er «grunn til å tro» at A er stilt dårligere på grunn av uttak av foreldrepermisjon. Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at det er årsakssammenheng mellom foreldrepermisjon og ammepermisjon og det faktum at A ikke ble omfattet av overgangsordningen og derfor har lavere lønn, går bevisbyrden over på B fylkeskommune. Fylkeskommunen må i så fall sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har skjedd.

Det følger av praksis fra ombudet og nemnda at for at det skal foreligge omstendigheter som gir ”grunn til å tro” at det har funnet sted en forskjellsbehandling på grunn av graviditet/foreldrepermisjon, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Dette beror på en konkret vurdering. En påstand fra klager, eller den omstendighet at hun var i foreldrepermisjon på det tidspunktet en eventuell forskjellsbehandling skal ha funnet sted, er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på innklagede. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 26/2006, som senere er lagt til grunn av en samlet nemnd.

Ombudet legger til grunn at A arbeider i 80 prosent stilling, og ombudet kan følgelig ikke vurdere hennes incentivgodtgjørelse basert på en 100 prosent stilling.

Det er på det rene at A hadde ulønnet permisjon til 21. mai 2012 og to timer ammefri hver dag ut året i 2012. Hun kunne dermed ikke opparbeide seg incentivgodtgjørelse for tiden hun tok ut permisjon. Ombudet er imidlertid enig med fylkeskommunen i at det ikke er mulig å vite om A hadde opparbeidet seg mer incentivgodtgjøring og kommet inn under overgangsordningen dersom man ser bort fra uttak av permisjon og deretter ammefri dette året. Ombudet viser til at selv om A i 2012 totalt hadde en lønn på kr. 647 000,-, så hadde hun året før en lønn på kr. 674 000,-. Dersom man hadde lagt til grunn året før, ville hun fremdeles ikke ha kommet inn under overgangsordningen, der beløpsgrensen var på kr. 100 000,- i differanse, jf. protokollen av 14. november 2013.

Ombudet finner dermed ikke at A kom dårligere ut på grunn av uttak av foreldrepermisjon ved at referanseåret 2012 ble lagt til grunn – i stedet for et annet år – ettersom det ikke er fremlagt noen holdepunkter for at A hadde tjent mer på incentivordningene tidligere år.

Dersom man legger til grunn at A hadde arbeidet med samme intensitet og effektivitet i 12 måneder i 100 prosent stilling, ville hun ifølge fylkeskommunens beregninger ha tjent cirka kr. 21 000,- mer. Ombudet bemerker at hun heller ikke da ville ha kommet inn under overgangsordningen.

Ombudet kan dermed vanskelig se at A hadde kommet inn under overgangsordningen på det aktuelle tidspunktet dersom man ser bort fra uttak av permisjon og deretter ammefri.

Ombudet har merket seg at A i dag har omtrent like mange pasienter som D. Ombudet vil bemerke at dette isolert sett kan gi en indikasjon på at det var As uttak av foreldrepermisjon og deretter ammefri som var årsaken til at hun i 2012 ikke kunne opparbeide seg større incentivgrunnlag for å komme inn under ordningen.

Ombudet viser i den forbindelse til at advokat C på vegne av A har anført at det mest rettferdige vil være å gi A et lønnstillegg basert på et gjennomsnitt av det andre tannleger som har tilsvarende praksis og erfaring har.

Ombudet påpeker imidlertid at ordningen var en kompensasjonsordning for bortfall av tilleggsinntekt. Ifølge tidligere praksis har bonuser som gis i form av utbetalinger for konkrete resultater den enkelte har oppnådd, i utgangspunktet blitt ansett å være lovlig forskjellsbehandling, jf. unntaksbestemmelsen i § 3 fjerde ledd. Ombudet viser til sak 2011/609, der følgende ble uttalt: «…prestasjonsbasert bonus skal betales ut kun for den tiden man har arbeidet». Ombudet fant i den aktuelle saken at det var lovlig forskjellsbehandling at klager ikke fikk utbetalt bonus på grunn av fravær som følge av pappapermisjon.

Det følger også av forarbeidene til en endring i likestillingsloven at arbeidsgiver kan ha adgang til å vektlegge fravær i foreldrepermisjon når det gjelder bonus for den enkeltes oppnådde resultater, jf. Prop. 126 L (2011–2012) s. 20.

Det er slik ombudet ser det dermed ingen holdepunkter for at de opprinnelige incentivavtalene – som er bakgrunnen for overgangsordningen med kompensasjon – var i strid med likestillingsloven.

Ettersom den oppsagte bonusavtalen var knyttet til innsats og effektivitet, er ombudet enige med fylkeskommunen i at det er vanskelig å sammenligne A med andre som ikke var i permisjon den perioden. Ombudet viser til at det er en betydelig forskjell mellom bonusen D hadde opparbeidet seg i 2012 og lønnen til A, også dersom det forutsettes at A hadde jobbet 100 prosent i 12 måneder. Det er også en betydelig forskjell mellom A og andre tannleger, der den totale incentivgodtgjørelsen varierte fra kr. 1 500,- til kr. 527 000,-.

Ettersom overgangsordningen skulle kompensere for inntektsbortfall som følge av at disse avtalene ble sagt opp, er det på det rene at kompensasjonen vil slå ulikt ut for den enkelte. Ombudet vil trekke frem at det kun er 7 av 17 tannleger med ansiennitet fra 2001 eller tidligere som er omfattet av overgangsordningen, slik at A ikke er alene om ikke å bli omfattet. Ombudet vil også bemerke at bonusordninger på et generelt grunnlag vil slå skjevt ut for enkelte, uten at dette behøver å ha noen tilknytning til foreldrepermisjon.

Ombudet legger etter dette derfor til grunn at A ikke har rett på å få utbetalt kompensasjon for et tillegg hun selv ikke har opparbeidet. I dette ligger også at det ikke er i strid med likestillingsloven at A ikke får uttelling gjennom et lønnstillegg basert på et gjennomsnitt av det andre tannleger har opparbeidet.

Ombudet finner derfor at det ikke foreligger grunn til å tro at A er blitt stilt dårligere enn sine kolleger ved at det ikke er tatt høyde for at hun var i foreldrepermisjon inntil 21. mai 2012 og deretter hadde ammefri.

Ombudets konklusjon

Ombudets konklusjon er følgelig at det ikke foreligger diskriminering av A på grunn av foreldrepermisjon og ammepermisjon ved at 2012 ble brukt som referanseår under forhandlingene ved oppsigelse av særavtalene.