15/2520 Mann ikke diskriminert på grunn av alder under ansettelsesprosess

Ombudet tok stilling til om B handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1, da A ikke fikk stillingen som viserektor for forskning.

Ombudet konkluderte med at B ikke hadde handlet i strid med det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet ved ansettelse i det offentlige.

Ombudet uttalte at det i utgangspunktet er klageren som har bevisbyrden og må kunne vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at alderen hans ble negativt vektlagt. Den omstendighet at A var den eldste søkeren var i seg selv ikke nok til at bevisbyrden gikk over på arbeidsgiver.

Ombudet uttalte at en arbeidsgiver har stor grad av skjønn til å vurdere en kandidats personlige egnethet, og at ombudet bare vurderer om egnethetsvurderingen er tilstrekkelig underbygget. Ombudet kunne ikke se at Bs vurdering av As egnethet fremsto som dårlig begrunnet eller usaklig.

Saken ble påklaget til Likestillings-og diskrimineringsnemnda, med referanse 33/2016, som kom til samme konklusjon.

• Saksnummer: 15/2520
• Lovgrunnlag: Arbeidsmiljøloven § 13-1
• Dato for uttalelse: 24.06.16

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om aldersdiskriminering i forbindelse med søknad til stilling som viserektor for forskning ved B.

Våren 2015 utlyste B to åremålsstillinger, en som viserektor for forskning og en som viserektor for utdanning. Begge stillingene hadde søknadsfrist 18. august 2015.

A søkte på åremålsstillingen som viserektor for forskning. Han var 68 år på søknadstidspunktet. Det var totalt fem søkere til stillingen som viserektor for forskning, inkludert A. De andre var D (48 år), E (64 år), F (56 år) og C (52 år). Etter gjennomgang av søkernes søknader, og gjennomførte intervjuer, ble følgende innstilling fremmet:

«C tilsettes i 100 % åremålsstilling som viserektor for forskning for perioden 01.01.16-31.07.19. Subsidiært lyses stillingen ut på nytt.»

A ble ikke innstilt.

I henhold til utlysningstekst søkte B etter en person som hadde følgende kvalifikasjoner:

• erfaring fra utdannings- og forskningsledelse
• professor/dosentkompetanse (ev. kan styret ved tilsetting godkjenne førstestillingskompetanse gitt en særskilt begrunnelse), undervisnings universitets /høgskolenivå
• gode kommunikasjons- og samarbeidsevner
• eksternt kontaktnett og internasjonal erfaring
• erfaring med samarbeid med næringsliv og/eller offentlig forvaltning

Om stillingen som viserektor for forskning framgår videre følgende av utlysningsteksten:

«B skal ha aktive forskningsmiljøer på alle fagområder ved universitetet, og skal på noen utvalgte områder oppnå status som nasjonalt ledende. Universitetet har et særlig ansvar for å utvikle forskerutdanning og gode forskningsmiljøer innenfor profesjonsområdene institusjonen utdanner til. Viserektoren skal være pådriver for utvikling av FoU, formidling og nyskaping, og er leder for universitetets forskningsutvalg Økt ekstern finansiert forskning fra NFR og EU er en særlig satsing. Søkere må beherske norsk, svensk eller dansk, skriftlig og muntlig. Det kreves også gode engelskkunnskaper.»

A ble innkalt til intervju, og følgende vurderinger ble gjort av han:

«Søker til stillingen som viserektor for forskning, A er dosent innen innovasjon fra Z. Han har variert yrkesbakgrunn både fra næringsliv og universitets- og høgskolesektoren. Han har siden 2012 vært tilsatt som professor i innovasjon ved X.

Han beskriver muligheten til å få utnyttet hele sin relevante/varierte bakgrunn, både innenfor og utenfor akademia, til å etablere gode forutsetninger for forskning ved B som hovedmotivasjonen for søke på stillingen. Han beskriver seg selv som en som stimuleres av at «ting» hender. Videre er han resultatorientert og en som lett tar beslutninger. Han er veldig opptatt av synliggjøring/markedsføring av institusjonens vitenskapelige kompetanse! forskning. Han trekker frem evne til å motivere, legge til rette, peke på muligheter og etablere/utvikle nettverk som viktige oppgaver for viserektoren for forskning. Han trakk også frem sitt internasjonale nettverk og var tydelig på viktigheten av/bruken av dette.

A var tydelig godt forberedt og gjorde til dels gode analyser knyttet til ansvarsområdet. Han hadde en tydelig internasjonal orientering, og synliggjorde at han var samfunnsorientert. Han evnet i begrenset grad å reflektere/analysere på et overordnet nivå med utgangspunkt i stillingen. Når han måtte/valgte bevege seg ned på detaljnivået fremsto han også lite konkret og utydelig.

Kandidaten innstilles ikke.»

B kontaktet også en av de oppgitte referansene til A, som var utelukkende positiv til As søknad. Arbeidsgiver har ikke framlagt dokumentasjon på dette.

Ved styrebehandlingen av stillingen som viserektor for forskning, ble det likevel vedtatt at åremålsstillingen skulle lyses ut på nytt med søknadsfrist 28. september 2015. A søkte igjen på stillingen, men ble ikke innkalt til intervju denne gangen. Med A var det totalt åtte søkere. Følgende ble innkalt til intervju: H (45 år), C (53 år), G (50 år), I (54 år), J (59 år). Etter annengangs utlysning tilsatte styret ved B, G, som ny viserektor for forskning.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at han ble diskriminert på grunn alder, da han ikke fikk åremålsstillingen som viseforsker for forskning.

Han mener at kompetansen må knyttes til alder og erfaringer. En viserektors muligheter til å bidra konstruktivt til utvikling er normalt veldig forskjellig, avhengig av om man er 35 eller 65 år. Det er uansvarlig av B å ikke ta i betraktning den stigende kompetansen som følger med alderen til en kandidat.

A viser til kvalifikasjonsprinsippet og mener at han var den best kvalifiserte kandidaten. Det var enten hans alder eller favorisering av interne søkere som var grunnen til at han ikke fikk stillingen. B bekrefter også at han er formelt den suverent best kvalifiserte.

Vurderingen av personlig egnethet framstår som subjektiv, ikke konsekvent eller målbar. Ettersom ingen av de andre søkerne, foruten han, oppfyller kravene til utlysningsteksten, burde B innrømme at alder ble vektlagt. Dette særlig fordi de valgte å gi stillingen til den søkeren som har minst erfaring.

Den ene referansen som B kontaktet, ga en positiv tilslutning til hans søknad. Dersom B hadde kontakt de andre referansene, er det sannsynlig at de også hadde vært positive til A.

Han er ikke enig i vurderingen av hans egnethet. Blant annet uttaler B at «han evnet i begrenset grad å reflektere/analysere på et overordnet nivå med utgangspunkt i stillingen». A viser til at dette ikke stemmer, og at han nevnte forskjellige tiltak for å få B inn på internasjonale rankinglister. Videre reflekterte han rundt hvordan B kan forbedre kontakten med industri og samfunn. Den andre negative kommentaren om at «når han måtte/valgte å bevege seg ned på detaljnivået framsto han også lite konkret og utydelig», er en upresis påstand, særlig med tanke på at svaret krevde innsidekunnskap om B.

Uttalelsen om at «A var tydelig godt forberedt og gjorde til dels gode analyser knyttet til ansvarsområdet. Han hadde en tydelig internasjonal orientering, og synliggjorde at han var samfunnsorientert», i kombinasjon med den positive referansen, viser klart at han var egnet til stillingen.

Om G, som fikk stillingen, viser A til at G er en velsitert forsker innen et relativt begrenset fag. Det er uklart i hvilken grad han har bygget opp ny forskningsvirksomhet.

B har ikke påsett at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak ble truffet jf. forvaltningsloven § 17. Enkeltvedtak skal også grunngis jf. forvaltningsloven § § 24 og 25. B har ikke begrunnet sitt vedtak, eller begrunnet hvorfor stillingen ble utlyst på nytt. Denne håndteringen virker å være i strid med forvaltningslovens intensjoner.

B har ikke gjort en akseptabel, likeverdig og rettferdig vurdering av han opp mot de andre søkerne. Utfra den dokumentasjonen som foreligger er det overveiende sannsynlig at aldersdiskriminering har skjedd. Majoriteten av søkerne er født mellom 1958 til 1970. Han var den eldste søkeren. Den som fikk jobben etter fornyet utlysning er født i 1965. Forskjellen i alder mellom han og G innebærer at han har 18 år lenger arbeidserfaring og opparbeidet kompetanse. Det finnes derfor ikke belegg for at det ikke var aldersdiskriminering som var årsaken til at han ikke fikk stillingen.

B:

B avviser at de la vekt på As alder ved avgjørelsen om ikke å tilsette han i stilling som viserektor for forskning. B har holdt seg til utlysningsteksten og anvendt kvalifikasjonsprinsippet for å finne den best kvalifiserte kandidaten for stilling.

Ved tilsettinger i staten gjelder det ulovfestet kvalifikasjonsprinsippet om at den best kvalifiserte søkeren skal tilsettes. Prinsippet er slått fast både i rettspraksis, forvaltningspraksis og i juridisk teori. Unntak fra anvendelse av prinsippet må ha hjemmel i lov. Slik hjemmel forelå ikke ved tilsetting i åremålsstilling som viserektor for forskning. Prinsippet består av tre vurderingskriterier. Kandidatens utdannelse (formalkompetanse), praksis (realkompetanse) og personlig egnethet. Alle vurderingskriteriene er relevante ved vurdering av kandidatene og skal foretas i henhold til de angitte arbeidsoppgaver og kvalifikasjonskrav angitt i utlysningsteksten. Den endelige kvalifikasjonsvurderingen foretas ved forvaltningsskjønn.

På samme måte som ved alle andre tilsettingsprosesser ved B, var alder aldri et tema ved vurdering av kandidatenes kvalifikasjoner ved tilsetting av viserektor for forskning. Dette gjelder selvsagt også vurderingen av A sitt kandidatur til den aktuelle stillingen.

B er bundet av kriteriene angitt i utlysningsteksten. A ble innkalt til intervju nettopp basert på hans oppgitte formal- og realkompetanse, vurdert opp mot de angitte tilsettingskriterier i utlysningsteksten.

På bakgrunn av intervjuet vurderte innstillingsutvalget at A ikke hadde den nødvendige og etterspurte egnethet for stillingen. Vurderingen av at A ikke skulle innstilles ble således gjort nettopp på bakgrunn av kvalifikasjonsprinsippet vurdert opp mot tilsettingskriteriene og arbeidsoppgaver angitt i utlysningsteksten.

Som ved alle andre ansettelsesprosesser ved B, ble det, umiddelbart etter gjennomført intervju, gått gjennom søkernes oppgitte referanser. Dette gjaldt også i etterkant av intervjuet med A. I denne aktuelle stillingen ble samtlige intervjuer gjennomført på samme dag. Ved en inkurie ble det ikke foretatt en endelig oppsummering av samtlige intervjuede kandidater etter det siste intervjuet denne dagen. Effektivitetshensyn tilsa at det skulle innhentes referanser til de intervjuende kandidater, til tross for at endelig vurdering ikke forelå. Det ble derfor påbegynt et arbeid med å innhente referanser, blant annet for A. Da det var gjennomført ett referanseintervju tilknyttet A, hadde innstillingsutvalget vurdert samtlige kandidater og kommet til at A ikke skulle innstilles. Denne vurderingen var basert på kriterier som angitt over. Av denne grunn ble det ikke innhentet flere referanser. Referansen som ble innhentet for A, var utelukkende positiv.

Til tross for As gode formal og realkompetanse, ble han, i henhold til kvalifikasjonsprinsippet, ikke innstilt, da innstillingsutvalget fant at han ikke hadde den nødvendige egnethet for stillingen.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4.

Arbeidsmiljøloven

Forbudet mot aldersdiskriminering Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av alder.

Forskjellsbehandling som har et saklig formål, ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles og som er nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke, anses ikke som diskriminering, jf. Arbeidsmiljøloven § 13-3.

Bevisbyrde

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er” grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1, da A ikke fikk stillingen som viserektor for forskning.

Det å ikke bli tilbudt en stilling man har søkt på, er å «bli behandlet dårligere» i lovens forstand.

Ved tilsettinger i det offentlige gjelder det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Prinsippet er basert på den alminnelige saklighetsnormen som gjelder ved ansettelser om at den best kvalifiserte søkeren skal ansettes. Prinsippet er slått fast både i rettspraksis og forvaltningspraksis. Sivilombudsmannen har eksempelvis i sak 2010/2955, uttrykt kvalifikasjonsprinsippet slik:

«Siktemålet i en tilsettingssak er normalt å finne frem til den av søkerne som etter en samlet vurdering må anses best kvalifisert for stillingen. Utgangspunktet for denne sammenlignende kvalifikasjonsvurderingen må tas i de kravene som er stilt i utlysningen og eventuelle lov- og avtalefestede krav. Ellers vil sentrale momenter være utdanning, praksis og personlige egenskaper.»

Styringsretten begrenses av lov og avtaler, i tillegg til mer allmenne saklighetsnormer, som at arbeidsgiverens avgjørelser må ha et forsvarlig grunnlag, ikke være vilkårlige eller basert på utenforliggende hensyn, jf. Rt. 2001 side 418. Arbeidsmiljølovens forbud mot diskriminering på grunn av alder utgjør dermed en begrensning av arbeidsgiverens styringsrett.

Er det grunn til å tro at alder er ulovlig vektlagt?

Spørsmålet blir om det er grunn til å tro at alder ble negativt vektlagt da A ikke ble tilsatt i stillingen som viserektor for forskning.

Diskrimineringsvernet gjelder alle deler av prosessen, også utvelgelsen til intervju og tilsetting. En påstand fra A, eller den omstendighet at han var 57 år under ansettelsesprosessen, er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på arbeidsgiver. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen og må kunne vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at alderen hans ble negativt vektlagt jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og diskrimineringsombudets sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til.

Ombudet understreker at vi ikke kan gjøre en fullstendig overprøving av arbeidsgiverens vurdering av kvalifikasjonene til søkerne. Arbeidsgiver er nærmest til å vurdere hvem som er best kvalifisert til den aktuelle stillingen. Det ombudet kan se på er om vurderingen av kandidatene fremstår som saklig og balansert. I motsatt fall vil det være et moment som gir grunn til å tro at det har funnet sted aldersdiskriminering.

Det er enighet om at A var godt kvalifisert til stillingen. Selv om det er enighet om at A har gode kvalifikasjoner, er det ikke slik at høy formell kompetanse er avgjørende for hvem som blir ansatt i en bestemt stilling. Det sentrale vil være hva som er relevant for stillingen. Utgangspunktet for vurderingen er blant annet utlysningsteksten. A er dosent innen innovasjon. Han har lang og variert yrkesbakgrunn både fra næringsliv som blant annet administrerende direktør og som professor ved universitets- og høgskolesektoren i Sverige. Siden 2012 har han vært tilsatt som professor i innovasjon ved X. Søkeren som fikk stillingen, G, er en intern søker, som har sin utdannelsesbakgrunn fra USA, blant annet doktorgrad i «Q». Fra 1997 til han ble tilsatt som viserektor for forskning, har han jobbet ved tidligere Y, så B som 1. amanuensis/ professor/ dekan.

As og Gs formelle kvalifikasjoner vurdert opp mot stillingsannonsenes krav til formelle kvalifikasjoner viser at begge kandidatene har erfaring fra utdannings- og forskningsledelse, de er enten professor eller dosent og har begge erfaring med samarbeid med næringsliv og/eller offentlig forvaltning. Selv om A har lang real- og formalkompetanse, mener ombudet at begge kandidatene formelt sett er kvalifiserte til stillingen.

Når det gjelder vurderingen av personlig egnethet understreker ombudet at det for den aktuelle stillingen i stor grad må bygge på arbeidsgivers skjønn, som ombudet vanskelig kan overprøve. Ombudet tar derfor ikke stilling til om arbeidsgiver har foretatt en riktig vurdering av As egnethet. Ombudet vurderer om egnethetsvurderingen er tilstrekkelig underbygget.

Ombudet kan ikke se at Bs vurdering av As egnethet fremstår som dårlig begrunnet eller usaklig. Av innstillingsdokumentet framgår det følgende om egnetheten til A:

«A var tydelig godt forberedt og gjorde til dels gode analyser knyttet til ansvarsområdet. Han hadde en tydelig internasjonal orientering, og synliggjorde at han var samfunnsorientert. Han evnet i begrenset grad å reflektere/analysere på et overordnet nivå med utgangspunkt i stillingen. Når han måtte/valgte bevege seg ned på detaljnivået fremsto han også lite konkret og utydelig.»

Denne vurderingen av A framstår etter ombudets syn som balansert og saklig. Det at A faktisk ble innkalt til intervju er også et viktig moment som tyder på at hans alder ikke ble negativt vektlagt.

På denne bakgrunn finner ombudet at det ikke er grunn til å tro at B la vekt på As alder i ansettelsesprosessen til stilling som viserektor for forskning.

Manglende innkallelse til intervju ved andregangsutlysning

Ombudet vil avslutningsvis bemerke at en arbeidsgiver står fritt til å lyse ut en stilling på nytt dersom den ikke finner ønsket kandidat ved førstegangsutlysning. Ved fornyet utlysning av stillingen ble ikke A innkalt til intervju. Arbeidsgiver har uttalt at de ikke fant grunn til å innkalle han på nytt, ettersom B allerede hadde gjort en grundig vurdering av A i forbindelse med førstegangsutlysningen. Ombudet er enig i at det ikke var nødvendig å innkalle han til et nytt intervju ved andregangsutlysning. Det foreligger uansett ingen omstendigheter som gir grunn til å tro at manglende innkallelse til intervju ved annengangs utlysning skyldes As alder.

Konklusjon

B handlet ikke i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1, da A ikke ble tilsatt i stillingen som viserektor for forskning.