15/359 Underholdskravet ved familiegjenforening er ikke diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne

Selvhjelp for innvandrere (SEIF) ba ombudet ta stilling til om regelverket for familiegjenforening innebærer diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. SEIF viste til familiegjenforeningssaken til en mann som, på grunn av nedsatt funksjonsevne, var ute av stand til å ta inntektsgivende arbeid. Mannen fikk avslag på familiegjenforening fordi han ikke fylte kravet til underhold i utlendingsforskriften. Utlendingsmyndighetenes behandling av mannens familiegjenforeningssak ble vurdert i egen sak (15/2437).

Ombudet konkluderte med at regelverket ikke kan sies å være utformet på en måte som stiller personer med nedsatt funksjonsevne dårligere enn andre. Ombudet vist til utlendingsforskriften § 10-11 som gir forvaltningen en skjønnsmessig adgang til å unnta for underholdskravet. Ombudet vist likevel til at det kunne reise spørsmål om diskriminering dersom unntaksbestemmelsen ikke er reell, ved at den tolkes så snevert at ingen i praksis oppfyller vilkårene for den, eller dersom søknader om unntak ikke blir behandlet individuelt.

Ombudet la videre til grunn at Justisdepartementet kan utarbeide retningslinjer som gjelder problemstillingene denne saken reiser. Ombudet oppfordret departementet til å gjøre det ved kommende revisjoner av rundskriv til utlendingsforskriften.

• Saksnummer: 15/359
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5
• Dato for uttalelse: 24.06.2016

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om underholdskravet ved familiegjenforening er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.

Utlendingsloven kapittel 6 gir familiemedlemmer av en referanseperson rett til oppholdstillatelse på nærmere bestemte vilkår. For å få familiegjenforening etter kapittel 6 gjelder det et krav om sikret underhold, jf. utlendingsloven § 58 første ledd.

Den nærmere utformingen av underholdskravet følger av utlendingsforskriften §§ 10-8 til 10-11. Hovedregelen er at referansepersonen må være sikret midler tilsvarende 88 prosent av lønnstrinn 19 i statens lønnsregulativ for den tid søknaden gjelder, jf. utlendingsforskriften § 10-8 første ledd. Dette kan gjøres gjennom arbeidsinntekt, sykepenger, svangerskapspenger, foreldrepenger, uførepensjon eller alderspensjon etter folketrygdloven, pensjon eller andre faste periodiske ytelser, stønad etter introduksjonsloven, utdanningslån og stipend eller en kombinasjon av disse inntektskildene. Underholdskravet kan imidlertid ikke sikres med ytelser etter sosialtjenesteloven eller arbeidsavklaringspenger.

Kravet til underhold gjelder for alle typer oppholdstillatelser etter utlendingsloven. Det gjelder likevel ikke for den som har status som flyktning, eller er vernet mot retur, jf. utlendingsloven § 58 annet ledd og utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd. Utlendingsforskriften § 10-11 gir forvaltningen en skjønnsmessig adgang til å gjøre unntak fra kravet om underhold der særlig sterke menneskelige hensyn tilsier det.

Partenes syn på saken

Selvhjelp for innvandrere (SEIF):

SEIF hevder at underholdskravet innebærer indirekte diskriminering av personer, som på grunn av nedsatt funksjonsevne, ikke har mulighet til å skaffe seg tilstrekkelig inntekt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5.

For å illustrere at regelverket virker indirekte diskriminerende har SEIF vist til familiegjenforeningssaken til A. A kom til Norge i 2006, og ble innvilget opphold på humanitært grunnlag etter § 8 i utlendingsloven av 1988. Hans kone og to barn søkte om familieinnvandring, men fikk avslag fordi A ikke oppfylte underholdskravet i utlendingsforskriften.

A har grunnet nedsatt funksjonsevne ikke mulighet til å ta arbeid, og vil derfor ikke kunne oppfylle underholdskravet ved arbeidsinntekt. Han kan heller ikke oppfylle underholdskravet ved uførepensjon eller andre trygdeytelser, fordi han ikke oppfyller vilkåret om forutgående medlemskap i folketrygden. Årsaken til det er at han var ufør på tidspunktet han kom til Norge. Dette betyr at A, på grunn av sin nedsatte funksjonsevne, aldri vil kunne oppfylle underholdskravet.

SEIF mener vilkårene for lovlig forskjellsbehandling ikke er oppfylt. Avslag på familiegjenforening virker ikke integreringsfremmede. Videre kan A bare unngå å forsørges av det offentlige dersom hans arbeidsføre kone får komme til Norge. Innvandringsregulerende hensyn har ikke noen større betydning i denne saken, ettersom det er så få personer som får opphold på humanitært grunnlag.

Justis- og beredskapsdepartementet:

Departementet mener at regelverket ikke virker diskriminerende overfor personer med nedsattfunksjonsevne, men innebærer forskjellsbehandling mellom personer som har opphold på humanitært grunnlag og andre oppholdsgrunnlag. Departementet mener forskjellsbehandlingen av denne gruppen har et saklig og nødvendig formål, og at den ikke er uforholdsmessig.

Underholdskravet skal sikre at utlendinger ikke trenger støtte til forsørgelse fra det offentlige. Kravet skal også sørge for bedre integrering, ved at den som får opphold ikke er avhengig av sosialhjelp for å få midler til livsopphold, men er en del av en familie som er selvforsørget. Kravet skal også motvirke tvangsekteskap ved å stimulere unge mennesker til å bli mer selvstendige og økonomisk uavhengige, og derved ha bedre forutsetninger for å motsette seg eventuelt press fra familien. Det har også vært gjort innstramninger i underholdskravet med den hensikt å redusere innvandringen til Norge.

Det er utformet en rekke unntak fra underholdskravet, blant annet for å ivareta personer med nedsatt funksjonsevne. Sykepenger og uførepensjon etter folketrygdloven regnes som inntekt, jf. utlendingsforskriften § 10-8 første ledd bokstav b. I tillegg er det satt et lavere krav for framtidig inntekt for denne gruppen, slik at underholdskravet kan fylles gjennom full minstepensjon med høy sats, jf. utlendingsforskriften § 10-8 annet ledd. Videre er det gjort unntak fra kravet til tidligere inntekt for mottakere av uførepensjon som nevnt i § 10-8 annet ledd, jf. utlendingsforskriften § 10-9 tredje ledd bokstav d. Forutsetningen for å gjøre unntak etter de nevnte bestemmelsene, er at personen er vurdert som varig ufør av NAV, og blitt tilkjent uføretrygd på et tilstrekkelig høyt nivå.

Unntaksbestemmelsene innebærer at uføre personer som har bodd i Norge i hele sitt liv oppfyller underholdskravet. Uføre som ikke har bodd her hele livet vil også kunne oppfylle kravet, såfremt uførheten inntrådte i Norge etter minst tre års medlemskap i folketrygden, jf. folketrygdloven § 12-2 første ledd. Det samme vil personer som flyttet til Norge senere, men som gjennom deltakelse i arbeidslivet eller lang botid før uførheten inntrådte, har opparbeidet tilstrekkelig inntekt eller trygdetid til å oppfylle kravet.

Uføre personer med opphold på humanitært grunnlag vil i praksis kunne få avslag som følge av at vilkåret om forutgående medlemskap i folketrygden ikke er oppfylt. For denne gruppen gjør innvandringsregulerende hensyn seg gjeldende, herunder mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag og samfunnsmessige og -økonomiske konsekvenser. Retten til familieinnvandring står menneskerettslig svakere for de som har opphold på humanitært grunnlag enn de som er flyktninger, da personer med opphold på humanitært grunnlag i prinsippet kan utøve familielivet i et annet land. Det er også i særlige tilfeller adgang til å avskjære familieinnvandring fullstendig for denne gruppen, gjennom å gi begrensede tillatelser, jf. utlendingsloven § 38 femte ledd bokstav b. Det er derfor ingen tilfeldighet at regelverket er utformet slik at det er vanskeligere å oppfylle vilkårene for familieinnvandring for denne gruppen enn for andre.

Departementet har også vist til unntaksbestemmelsen i utlendingsforskriften § 10-11. Dette er et snevert unntak, hvor alternative muligheter for familieliv vil være relevant i vurderingen av om tillatelse skal gis. Praksis etter bestemmelsen er beskrevet i UDIs rundskriv RS 2010-118 pkt. 8.1.2:

Det er i utgangpunktet ikke grunnlag for å gjøre unntak fra underholdskravet etter utlendingsforskriften § 10-11 for referansepersoner som er uføre og får utbetalt mindre enn denne satsen eller som får supplerende stønad, jf. punkt 4.3.5. Det må foreligge andre individuelle forhold i tillegg som taler for å gjøre unntak fra underholdskravet og som skiller søkeren fra andre i samme situasjon.

Unntaksbestemmelsen vil alltid omfatte saker hvor et avslag ellers ville være i strid med norsk lov eller våre internasjonale forpliktelser, herunder diskrimineringsforbudet.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. § 28. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Ombudets vurdering

SEIF har bedt ombudet ta stilling til om regelverket for familiegjenforening er i strid med forbudet mot indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Spørsmålet om A ble diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne er behandlet i egen sak hvor Utlendingsnemnda (UNE) er motpart (sak 15/2437).

Kan ombudet behandle saken?

Før ombudet kan realitetsbehandle klagen fra SEIF, må ombudet ta stilling til om vi har kompetanse til å avgjøre saken. Saken gjelder underholdskravet ved familiegjenforening, som er hjemlet i utlendingsloven § 58. Bestemmelsens første ledd oppstiller en hovedregel om krav til underhold og bolig for at oppholdstillatelse skal gis. Tredje ledd bestemmer at kongen kan fastsette nærmere regler og unntak i forskrift. De nærmere regler og unntak er fastsatt i utlendingsforskriften §§ 10-8 til 10-11.

Nemnda har i sakene 73/2014 og 21/2015 slått fast at det ligger utenfor ombudets og nemndas kompetanse å behandle saker hvor det reises spørsmål om forholdet mellom likestillings- og diskrimineringslovene og annen lov. Ombudet har derfor ikke kompetanse til å prøve om utlendingsloven § 58 er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Spørsmålet om ombud og nemnd har kompetanse til å uttale seg om en forskrift er i strid med likestillings- og diskrimineringslovgivningen, ble drøftet av nemnda i sak 50/2015. Saken gjaldt regelverket for familiegjenforening i utlendingsloven og utlendingsforskriften. Nemda avviste spørsmålet om motstrid mellom de aktuelle lovene, men konkluderte med at ombud og nemnd har kompetanse til å behandle spørsmålet om utlendingsforskriftens regler om familieinnvandring er i strid med diskrimineringslovgivningen.

Ombudet legger dermed til grunn at ombudet har kompetanse til å prøve om underholdskravet, slik det er utformet i utlendingsforskriften, er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.

Utgjør underholdskravet forskjellsbehandling på grunn av nedsatt funksjonsevne?

Det første spørsmålet for ombudet er om utlendingsforskriften §§ 10-8 til 10-11 er utformet på en måte som stiller personer med nedsatt funksjonsevne, som har opphold på humanitært grunnlag, dårligere enn andre ved søknad om familiegjenforening.

Ombudet legger til grunn for den videre vurderingen at personer med varig nedsatt arbeidsevne har nedsatt funksjonsevne i diskriminerings- og tilgjengelighetslovens forstand. Samtidig vil ombudet presisere at ikke alle med nedsatt funksjonsevne har nedsatt arbeidsevne.

Kravet om underhold i utlendingsloven § 58 gjelder som utgangspunkt for alle typer oppholdstillatelser. Det følger av forarbeidene til utlendingslovens § 58 (Ot.prp nr. 75 (2006-2007) side 64 flg.) at den rettslige og faktiske hovedregel er at det gjelder et krav om sikret underhold, men at en nærmere detaljregulering av kravet skal skje i forskrift. Departementet mente det regelteknisk var den mest ryddige ordningen at man stilte et krav til sikret underhold i loven, og fastsatte ønskede unntaksordninger i forskriftsverket. Departementet vurderte behovet for unntak, og viste blant annet til at det i forskriften vil bli gitt unntak for personer som er mottakere av varige trygdeytelser. Samtidig ble det fremhevet at «det må fastsettes ytterligere unntaksregler i forskrift».

Utlendingsforskriften gjør på denne bakgrunn unntak fra kravet om sikret underhold i en rekke typetilfeller, jf. utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd. De som er omfattet av unntakene, vil kunne få familiegjenforening uten å dokumentere inntekt som opplistet i utlendingsforskriften § 10-8. Personer med opphold etter utlendingsloven § 38, som i denne saken, er ikke unntatt.

Personer uten arbeidsinntekt på grunn av nedsatt arbeidsevne kan oppfylle underholdskravet med ytelser etter folketrygdloven, herunder sykepenger og uføretrygd. Ytelsene etter folketrygdloven forutsetter imidlertid at referansepersonen har vært medlem i folketrygden de siste tre årene før vedkommende ble ufør. Personer med opphold etter utlendingsloven § 38, og som var uføre på tidspunktet de kom til Norge, mangler forutgående medlemskap i folketrygden, og vil derfor ikke kunne oppfylle folketrygdlovens vilkår selv om arbeidsevnen er nedsatt. Krav om sikret underhold vil være et reelt hinder for familiegjenforening for personer med varig nedsatt arbeidsevne.

De kan dermed i utgangspunktet sies å bli stilt dårligere enn andre, rent faktisk. Konkretiseringen i forskriften av lovens krav om underhold kan imidlertid ikke ses isolert når vilkåret «stilles dårligere» skal vurderes. Likestillings- og diskrimineringsnemnda har i sak 50/2015 konkludert med at utlendingsforskriftens bestemmelser knyttet til utlendingsloven § 58, som gjelder krav til underhold ved familieinnvandring ikke var utformet på en diskriminerende måte overfor likekjønnede par, selv om slike par rent faktisk måtte sies å stilles dårligere enn andre. Utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav a har et generelt fritak for kravet til fremtidig inntekt for ektefeller eller personer som hadde vært samboere i mer enn to år. Nemnda uttaler:

«Utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav a er i utgangspunktet nøytral med hensyn til seksuell orientering, da den også omfatter likekjønnede par. Nemnda legger imidlertid til grunn at det antagelig er ingen likekjønnede par på flukt som er i stand til å oppfylle kravet om at ekteskap eller registrert partnerskap må ha blitt inngått før referansepersonen har reist inn i Norge.»

«Etter nemndas vurdering må utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd ses i sammenheng med utlendingsforskriften § 10-11. Det følger av utlendingsforskriftens § 10-11 at det gis fritak fra underholdskravet dersom «særlig sterke menneskelige hensyn tilsier det»».

Nemnda uttaler videre:

«Etter nemndas vurdering er forskriftens bestemmelser om unntak fra underholdskravet formelt sett nøytrale med hensyn til seksuell orientering. Forskriften åpner opp for at også likekjønnede par kan få unntak, selv om de ikke oppfyller utlendingsloven § 40 eller § 41».

Ovennevnte sak gjaldt underholdskrav, som i nærværende sak, og samme unntaksbestemmelse. Ombudet tolker nemndas uttalelse slik at det generelle unntaket fra underholdskravet ikke kan sies å stille likekjønnede par dårligere enn andre, selv om slike par i praksis aldri vil klare å oppfylle kravet, fordi det foreligger en unntaksbestemmelse i § 10-11 som de kan få sine søknader behandlet etter. Ombudet mener at den samme vurderingen må gjelde også for spørsmålet om det generelle underholdskravet, og mangelen på spesifikt unntak, er diskriminerende overfor personer med nedsatt funksjonsevne med opphold på humanitært grunnlag, og som var eller ble uføre innen tre år etter at de kom til Norge, og som ikke oppfyller vilkåret om trygdetid. I og med at unntaksbestemmelsen i § 10-11 kan komme til anvendelse, kan ikke forskriften sies å være utformet på en måte som stiller denne gruppen dårligere enn andre.

Når det er sagt, vil det kunne reise spørsmål om diskriminering dersom unntaksbestemmelsen ikke er reell, ved at den tolkes så snevert at ingen i praksis oppfyller vilkårene for den, eller dersom søknader om unntak ikke blir behandlet individuelt.

Nemnda drøfter denne problemstillingen slik i ovennevnte sak:

«Nemnda vil derfor bemerke at den forutsetter at det også i praksis er mulig for likekjønnede par, på lik linje med ulikekjønnede, å få unntak for underholdskravet. Dersom det viser seg at det ikke er mulig for likekjønnede par å få unntak fra underholdskravet, vil, etter nemndas syn, praktiseringen av forskriften kunne være i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering.»

I denne saken kan ombudet ikke se at vi har tilstrekkelige opplysninger om praksis knyttet til unntaksbestemmelsen til at vi kan vurdere om praksisen er diskriminerende.

Det følger av forarbeidene til utlendingsforskriftens bestemmelser om underholdskrav at «praksis er streng og et vesentlig moment vil være om det er mulig for familien å gjenforenes i et annet land», jf. Arbeids- og inkluderingsdepartementets høringsbrev av 17.10.2008 "Høring om regler i ny utlendingsforskrift og endringer i gjeldende utlendingsforskrift - krav til sikret underhold og innføring av ny intervjuordning for å motvirke tvangsekteskap".

Departementet har vist at som hovedregel kan det legges til grunn at personer med opphold på humanitært grunnlag kan gjenoppta familielivet i hjemlandet uten fare for å bli utsatt for handlinger som er beskrevet i utlendingsloven § 29, i motsetning til personer som har flyktningstatus.

Det fremgår for øvrig av Justisdepartementets rundskriv RS 2010-118 pkt. 8.1.2 at det i utgangspunktet ikke er grunnlag for å gjøre unntak fra underholdskravet etter utlendingsforskriften § 10-11 for referansepersoner som er uføre og får utbetalt mindre enn denne satsen, eller som får supplerende stønad. Så vidt ombudet kan se, skiller ikke RS 2010-118 mellom de som var arbeidsuføre på tidspunktet de fikk opphold på humanitært grunnlag og de som har blitt arbeidsuføre etter lengre tids opphold i Norge.

Departementet har imidlertid opplyst at unntaksbestemmelsen alltid vil omfatte saker hvor avslag ellers ville være i strid med norsk lov eller våre internasjonale forpliktelser, herunder diskrimineringsforbudet.

Ombudet legger til grunn at Justisdepartementet kan utarbeide retningslinjer som omfatter problemstillingen i denne saken, selv om departementet ikke kan instruere utlendingsmyndighetene i enkeltsaker, og vil oppfordre departementet til å gjøre det ved kommende revisjoner av rundskrivet.

Konklusjon

Utformingen av underholdskravet i utlendingsforskriften §§ 10-8 til 10-11 er ikke i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5.