Butikk diskriminerte ikke ansatt på grunn av utviklingshemming

Beskrivelse av saken

Saken gjelder spørsmål om avlønningen av A er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. A har utviklingshemming og er 100 % uføretrygdet. Gjeldende regelverk åpner for å tjene inntil ett grunnbeløp per år uten avkortning i uføretrygden.

I 2008 ble A utplassert i arbeidspraksis i en butikk. Senere ble han ordinært ansatt med en gjennomsnittlig arbeidstid på 18 timer per uke, og med en individuelt fastsatt timelønn på 40,- kr.

I 2012 fikk A justert opp timelønnen til ca. 70,- kr. I arbeidsavtalen med 100 står det at lønnen vil bli vurdert regulert årlig. Butikken har skiftet eiere flere ganger.

Fra 1. mai 2016 har A vært fast ansatt som butikkmedarbeider. Det følger av arbeidskontrakten at A jobber 18 timer i uken og at månedslønnen er på 4738,- kr. Dette tilsvarer en timelønn på ca. 70,- kr.

Ansatte i butikken lønnes innenfor gjeldende tariff fra lønnstrinn 1 (kr. 154,03 pr. time) til lønnstrinn 6 (kr. 190,26 pr. time). As lønn er fastsatt i henhold til gjeldende tariff pkt. 12.8. I landsoverenskomst mellom Virke og Handel og Kontor pkt. 12.8, står det at for ansatte med varig nedsatt arbeidsevne, kan det etter drøftinger med tillitsvalgte inngås individuelle avtaler mellom den enkelte ansatte og bedriften. Lønnen fastsettes uavhengig av overenskomstens lønnssatser, etter nærmere avtale mellom bedriften og arbeidstaker, etter at denne har hatt anledning til å konferere med de tillitsvalgte. Butikken er ikke bundet av Landsoverenskomsten, men følger i likhet med butikkene i hele kjeden lønnsbestemmelsene i overenskomsten.

Butikken har avvist As krav om lønnsøkning til 154,- kr per time (minstelønn etter gjeldende tariffavtale).

A har gitt sin tidligere kontaktperson i kommunen, B, og sin bror C fullmakt til å representere han i klagen overfor ombudet.

Partenes syn på saken

B og C, på vegne av A :

B og A anfører at lønnsnivået til A er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. A har en timelønn på 70,- kr. Minstelønn etter gjeldende tariff er 154,- kr per time. Andre ansatte på D følger tariff. A anfører at lønnsnivået har sammenheng med nedsatt funksjonsevne. A utfører arbeidsoppgavene sine på en god måte. Lønnsnivået hans kan derfor ikke anses som lovlig forskjellsbehandling.

A ble ansatt i arbeidspraksis på Ø for ni år siden. A fikk utbetalt hospiteringslønn fra og med april 2007. Fra august 2008 fikk A fast ansettelse på Rimi, med en timelønn på 40,- kr. Etter ett år, ble han ansatt på ordinær måte og fikk utbetalt lønn. Lønnen ble satt til 70,- kr i timen.

Arbeidskonsulent Æ fra Q tok over oppfølging og arbeidsplassbesøkene fra og med 2008, og fikk aldri noen klager på A s arbeidsinnsats.

Arbeidskonsulenten, butikksjefen og A ble enige om at det ikke var ønskelig at A betjente kassaapparat, da han kunne ha problemer med avlesning av legitimasjon i forbindelse med ølsalg. Han kunne også ha problemer med vekslepenger. Dette var den eneste begrensningen i A s arbeidsoppgaver. Hensikten med konsulentbesøkene var å kvalitetssikre A s opplæringsplan, fokusere på prosessen med innpasning i arbeidsmiljøet, samt stimulere til generell trivsel på veien til fast ansettelse i butikken.

B hevder at i den ukentlige oppfølgingen av A s arbeidsforhold ble det aldri nevnt uregelmessigheter eller begrensninger i A s arbeidsinnsats, hverken overfor ham eller arbeidskonsulent Æ. Det ble derimot gjentatte ganger framsatt ros og bekreftelser på A s iherdige og raske innsats og hans meget lave sykefravær. Han ble satt pris på av (særlig eldre) kunder for sin hjelpsomhet.

På spørsmål om lønnsøkning, ble det svart at man skulle komme tilbake til dette. I 2012 tok A s bror initiativ overfor Øs områdesjef for å få oppjustert lønnen til broren. Han fikk bekreftet muntlig at områdesjefen var innstilt på å sette A opp til tarifflønn. Etter noen dager fikk broren en telefon fra områdesjefen, som hadde snakket med vikarierende butikksjef. Denne hadde uttrykt at lønnsøkning ville bli urettferdig overfor de andre ansatte fordi A også hadde sin uføretrygd. Likevel fikk A s bror forhandlet lønnen opp til. 70,- kr i timen. Denne dialogen ble avsluttet med at det på sikt ville bli gode muligheter for å øke lønnen. Senere gikk imidlertid driften av butikken over i franchisevirksomhet. Da svarte daværende innehaver E at han ikke kunne bære en lønnsøkning for A .

B har over flere år besøkt A på hans arbeidsplass. B har ikke registrert noen klager eller misnøye fra tidligere eller nåværende arbeidsgivere/butikksjefer i forbindelse med besøk, men fått bekreftet av både A s kollegaer, samt kunder i butikken, at A er svært serviceinnstilt og godt likt. Ifølge B er A s effektive måte å arbeide på, foruten hans raske tempo, dokumentert på videoopptak.

A s hovedarbeidsoppgave er å sette varer inn i hyllene, og hans arbeidstid er koordinert med vareleveranser til butikken. Tidligere utførte arbeidsoppgaver, som prisjusteringer på varer, papp-presse, tømming og justering av flaskeautomat, rydding og annet forefallende butikkarbeid, er det blitt mindre av med årene. Etter Bs mening skyldes det en økning i omsetning og varemengde som skal ryddes på plass i løpet av A s ukentlige arbeidstid på 18 timer.

B anfører at Ds liste over arbeidsoppgaver A ikke utfører på en «fullverdig og selvstendig måte», samt uttalelser fra tidligere sjefer, er en forsvarskonstruksjon for en årelang og grov utnyttelse av A s arbeidskraft.

Med gjeldende regler kan A tjene 100 % av grunnbeløpet per år, ved siden av uføretrygden. På grunn av endringer i folketrygdloven fra og med 2019, kan A tjene 40 % av grunnbeløpet per år. Inntekt utover dette vil medføre reduksjon i uføretrygden. De nye reglene medfører at det vil være økonomisk gunstig for A å få normallønn. Myndighetene har lagt til rette for at arbeidstakere med restarbeidsevne kan ta i bruk restarbeidsevnen. Forutsetningen for dette må være at disse arbeidstakerne blir avlønnet på normallønn.

D AS:

D AS (heretter D) avviser at lønnsnivået til A er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. D viser til at As arbeidsforhold ble videreført med samme betingelser da de overtok butikken fra en annen kjede. As lønn er fastsatt i henhold til gjeldende tariff pkt. 12.8. D anfører at A ikke kan fungere som en "vanlig" ansatt. Han kan heller ikke erstatte en annen ansatt eller utføre oppgaver en ansatt i D må kunne.

Redegjørelsen til D er basert på svar fra følgende personer:

• E, tidligere franchisetager og driver av butikken
• F, tidligere butikksjef på butikken
• G, nåværende butikksjef på butikken
• H, nåværende distriktssjef for butikken

Da D overtok butikken, overtok de også alle ansatte med deres respektive arbeidsavtaler.

D har flere ansatte på tiltaks- og utplasseringsplasser for personer som trenger ekstra oppfølging og veiledning. D har vært i kontakt med W (tidligere Q) for å få tak i avtalen som arbeidsavtalen til A er basert på, men den ble ikke funnet. Heller ikke tidligere arbeidsgiver Ø hadde denne avtalen i sine arkiv.

Ansatte i D lønnes innenfor gjeldende tariff fra lønnstrinn 1 (kr. 154,03 pr. time) til lønnstrinn 6 (kr. 190,26 pr. time). Plasseringen til medarbeidere er gjort etter gjennomgang av historikk, utdanning, ansiennitet, erfaring, funksjonalitet mv.

Arbeidsoppgavene i D er av varierende karakter, og kan for eksempel omfatte varepåfylling, kassererarbeid, rydding, kundebehandling, forefallende butikkarbeid, varebestillinger m.m. D er av den oppfatning at A ikke er i stand til å utføre disse oppgavene på en fullverdig og selvstendig måte. Dersom A skulle få medhold i sitt krav i denne saken, ville det være å oppfatte som en bristende forutsetning for arbeidsforholdet, da arbeidsevne og oppgaveutførelse på ingen måte står i forhold til minstelønnssatsene i Landsoverenskomsten og ordinær lønn for en butikkmedarbeider i D.

D viser til følgende liste over oppgaver som A ikke utfører på en tilfredsstillende måte:

• Varepåfyller kun tørrvarer og mineralvann/øl
• Jobber i et veldig lavt tempo
•  Setter ofte fra seg varer på gulvet/oppå andre ting fordi han ikke orker å løfte opp på topphyllene. Må derfor rydde opp etter han.
•  Når han blir "pushet" litt for å jobbe mer praktisk og effektivt, tar han det ikke til seg. Han blir heller irritert.
•  Han er lite selvstendig. Han må forklares ting flere ganger, og oppgaver blir likevel ikke gjort godt nok/nøye nok.
•  Han kan ikke betjene kassen eller ha befatning med datosensitive varer som meieri og kjøtt, da dette blir plassert feil.
•  Kan i begrenset grad hjelpe kunder, må ofte ha assistanse.
•  Alle "nye" ting er svært krevende.
•  Plasserer varer feil og knuser/ødelegger varer uten å rydde opp etter seg. • Må følges med på om han er ferdig med en arbeidsoppgave, ettersom han ikke kan sette i gang med en ny selv.

Distriktssjef for butikken, H, ble kontaktet av A s kontaktperson i kommunen før sommeren 2016 om hans betingelser. Kontaktpersonen fortalte at det ville bli en endring i folketrygdloven. Han mente at D burde øke lønnen til A for at han ikke skulle tape penger på å jobbe (mot trygden). Dette kravet ble høflig avvist av H.

Distriktssjef H har tatt kontakt med tidligere franchisetager E og spurt om han hadde noe informasjon liggende om A . Han svarte dette: «Hei. Har flyttet fra Z og alle papirer ligger i flyttelasset som jeg får tilgang til i mars når vi tar over det nye huset. Kjedelig sak dette. Jeg overtok en kontrakt ifra Q når jeg overtok butikken i 2012. Det har vært god dialog hele veien. Rart at dette skulle dukke opp nå? A har aldri vært i stand til å gjøre en jobb som andre og har derfor vært under tiltak. Hva er det som forandrer dette synet?»

D foreslår at de, sammen med NAV og A (eventuelt med hans representant) finner løsninger på fremtidige betingelser og stønader/tilskudd, slik at de fortsatt kan opprettholde en verdighet, trygghet og forutsigbarhet i A s arbeidsforhold.

Ombudets oppgave i klagesaker

Ombudet kan gi uttalelse om forholdet som klageren har bedt ombudet vurdere er brudd på diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, se diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd (avsnitt).

Ombudets vurdering

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl.) § 5 forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Ombudet skal ta stilling til om lønnsnivået til A er i strid med forbudet mot diskriminering.

Ombudet tar ikke stilling til om pkt. 12.8 i tariffavtalen mellom Virke og Handel og Kontor er i strid med forbudet mot diskriminering. Ombudet tar heller ikke stilling til om partene har fulgt tariffavtalens regler ved fastsettelsen av lønnsnivået til A .

Er A stilt dårligere?

For å kunne slå fast at diskriminering har skjedd, er det et grunnleggende vilkår at A er blitt rammet negativt.

Ifølge D er minstelønn etter gjeldende tariff 154,- kr i timen. Ansatte i D er plassert fra lønnstrinn 1 (minstelønn) til lønnstrinn 6. A har imidlertid timelønn på 70,- kr. D begrunner lønnsnivået med at A har nedsatt arbeidsevne og at tariffavtalen pkt. 12.8 gir grunnlag for individuell fastsettelse av lønn ved nedsatt arbeidsevne.

I utgangspunktet er det å få lavere lønn enn andre ansatte, å bli stilt dårligere i lovens forstand. Ombudet legger til grunn at A er stilt dårligere enn andre ansatte i D.

Er nedsatt funksjonsevne grunnen til at A har lavere lønnsnivå enn andre ansatte?

Ombudet skal ta stilling til om A har lagt fram opplysninger eller vist til omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd, se dtl. § 30.

A har utviklingshemming, noe som anses som en nedsatt funksjonsevne etter dtl. A har fått lavere timelønn enn andre ansatte på grunn av at han, ifølge D, har nedsatt arbeidsevne, ikke direkte på grunn av nedsatt funksjonsevne.

I henhold til folketrygdloven anses arbeidsevne som en persons muligheter til å skaffe eller beholde arbeid. Det er ingen automatisk sammenheng mellom nedsatt funksjonsevne og nedsatt arbeidsevne. Det betyr at diskriminering på grunn av nedsatt arbeidsevne ikke nødvendigvis utgjør diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.

A har imidlertid 100 % uføretrygd. Ett av vilkårene for å få uføretrygd er at man må ha varig nedsatt inntektsevne som skyldes sykdom, skade eller lyte (se folketrygdloven §§ 12-2 – 12-7). Hvis en søker om uføretrygd, kreves det alltid en arbeidsevnevurdering. Uførheten vurderes opp mot ethvert yrke som vedkommende har forutsetninger for å kunne utføre. Ombudet legger til grunn at A s nedsatte arbeidsevne/evne til å utføre inntektsgivende arbeid skyldes utviklingshemming, og at det derfor er sammenheng mellom As timelønn og hans nedsatte funksjonsevne.

På denne bakgrunn legger ombudet til grunn at lønnsnivået til A utgjør forskjellsbehandling på grunn av nedsatt funksjonsevne.

Er forskjellsbehandlingen likevel lovlig?

Ettersom ombudet mener det er grunn til å tro at As nedsatt funksjonsevne har hatt betydning for timelønnen, går bevisbyrden over på D, se dtl. § 30. D må sannsynliggjøre at forskjellsbehandlingen er forholdsmessig, og nødvendig for å oppnå et saklig formål, se dtl. § 6. Alle vilkårene må være oppfylt.

Har forskjellsbehandlingen et saklig formål?

Gjeldende tariffavtale gir grunnlag for individuell fastsettelse av lønn for arbeidstakere med varig redusert arbeidsevne.

Ombudet mener at det i utgangspunktet er saklig å legge vekt på hvordan en arbeidstaker utfører sine arbeidsoppgaver ved fastsettelse av lønn. Ombudet understreker at det ved fastsettelse av lønn ikke er saklig å utelukkende legge vekt på nedsatt funksjonsevne.

Ombudet bemerker at alle arbeidsgivere har plikt til å gi rimelig individuell tilrettelegging til arbeidstakere som har behov for det, og at personer som har uføretrygd skal ha mulighet til å kombinere uføretrygd og arbeidsinntekt.

På denne bakgrunn mener ombudet at det er saklig å legge vekt på arbeidsevne ved fastsettelse av lønn.

Er forskjellsbehandlingen nødvendig for å oppnå formålet?

Ombudet kan ikke overprøve de skjønnsmessige vurderinger som ligger bak den konkrete lønnsfastsettelsen, eller hvilket lønnsnivå A bør ha. Det ombudet kan gjøre, er å ta stilling til om lønnsnivået er fastsatt ut fra en individuell vurdering av hvordan A utfører sine arbeidsoppgaver, og at det ikke er lagt vekt på diskriminerende hensyn. Ombudet understreker at det ikke er saklig å legge vekt på nedsatt funksjonsevne alene. Forutsetningen for at nødvendighetsvilkåret skal være oppfylt, er nettopp at D har fastsatt timelønnen etter en konkret og individuell vurdering av As arbeidsinnsats.

D anfører at A ikke utfører alle arbeidsoppgavene til en ansatt i D, og at de oppgavene han utfører ikke blir utført på en fullt ut tilfredsstillende måte.

Ifølge As representanter har A utelukkende fått gode tilbakemeldinger på sin arbeidsutførelse. D har imidlertid lagt frem opplysninger om at A ikke er i stand til å utføre sine oppgaver på en fullverdig måte. D viser blant annet til at As arbeidsoppgaver er begrenset til å fylle på tørrvarer og mineralvann/øl, at han jobber i et veldig lavt tempo og er lite selvstendig. A kan heller ikke ha befatning med datosensitive varer. Ds svar er også basert på opplysninger fra flere butikksjefer som A har jobbet for. D har dermed foretatt en individuell vurdering av arbeidsutførelsen til A og fastsatt timelønnen deretter. Også det at A har fått økt timelønnen tidligere tyder på at timelønnen hans er fastsatt individuelt. Ombudet kan ikke se at vurderingen fremstår som usaklig og/eller er basert på sviktende grunnlag.

På denne bakgrunn anser ombudet det dokumentert at A har fått en individuell vurdering ved lønnsfastsettelse. Nødvendighetsvilkåret er dermed oppfylt.

Er forskjellsbehandlingen forholdsmessig?

Spørsmålet er om det er et rimelig forhold mellom lønnsnivået til A og hans arbeidsutførelse. Som nevnt kan ikke ombudet uttale seg om hvilket lønnsnivå A bør ha, men lønnsnivået kan ikke være åpenbart urimelig.

Selv om As timelønn er under halvparten av det som er gjeldende minstelønn, så finner ombudet, etter en helhetsvurdering, at lønnsnivået ikke er uforholdsmessig inngripende overfor A. Ombudet har i sin vurdering sett hen til at A mottar 100 % uføretrygd. I henhold til NAV vurderes uførheten opp mot ethvert yrke som vedkommende har forutsetninger for å kunne utføre. Saken hadde stilt seg annerledes dersom A hadde gradert uføretrygd med evne til å utføre inntektsgivende arbeid.

D viser i sin redegjørelse til at A ikke er i stand til å utføre sine arbeidsoppgaver på en fullverdig måte. Ombudet forstår det slik at A i det store og hele gjør en god jobb, men at det er visse begrensninger både når det gjelder hvilke oppgaver han kan utføre, og hvordan han utfører sine faste oppgaver. A har tilrettelagte arbeidsoppgaver og mottar særskilt oppfølging fra arbeidsgiver. Ombudet legger også vekt på A har fått lønnsøkning tidligere, og at D er åpen for videre dialog om lønnsnivået til A .

Vilkårene for lovlig forskjellsbehandling er dermed oppfylt.

Konklusjon

D AS har ikke brutt diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5. Avlønningen av A er ikke i strid med forbudet mot diskriminering. Lønnsnivået til A utgjør lovlig forskjellsbehandling.