Avslag på opptak til fengselsbetjentutdanning på grunn av synstap var diskriminerende

• Beskrivelse av saken

Saken gjelder spørsmål om avslag på søknad om opptak til fengselsbetjentutdanningen er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5.

A har vært helt blind på det venstre øyet siden 2008.

A har tjenestegjort som timelønnet vikar ved C fengsel og forvaringsanstalt fra 9. juni 2009 til 11. desember 2013 og fra 7. januar 2015 til dags dato. C fengsel er et fengsel med høyt sikkerhetsnivå.

Fra 2009 til 2013 jobbet A deltid ved siden av studier. Fra 2015 og til dags dato har han jobbet i tilnærmet 100 prosent stilling.

Ifølge tjenesteattest fra C fengsel av 9. mars 2017 har A jobbet følgende antall timer ved C fengsel:

2009: 456 timer

2010: 462 timer

2011: 385 timer

2012: 163 timer

2013: 317 timer

2015: 1595 timer

2016: 1032 timer

2017: 318 timer

Det fremgår av tjenesteattesten at som timelønnet vikar jobber man som avdelingsbetjent i fengselsbetjentens fravær. Ivaretakelse av sikkerheten, samhandling med innsatte på ulike arenaer internt i anstalten og utførelse av praktiske gjøremål knyttet til den daglige driften av avdelingen, er hovedgjøremålene til vikarer i avdelingstjeneste.

I tjenesteattest av 9. mars 2017 fremgår følgende: «A har under vikartjenesten utført arbeid som avdelingsbetjent ved både forvaringsavdelinger og ulike doms- og varetektsavdelinger. Han har tjenestegjort periodevis i avd. Z, som er anstaltens eneromsavdeling. Her har han bistått i oppfølging av særlig krevende innsatte.

Videre har han hatt avdelingstjeneste i innkomstavdeling for forvaringsdømte. Her har han bistått i observasjons- og kartleggingsarbeidet, som særlig er fremtredende i denne avdelingen.

A har det siste året også tjenestegjort mye i anstaltens hovedvaktsentral. Som tjenestemann i hovedvaktsentralen kreves en helhetlig sikkerhetsmessig forståelse, evne til å prioritere og jobbe under høyt arbeidspress. A har deltatt i alle arbeidsoppgaver knyttet til vaktsentralen.

I juni 2016 fikk A full opplæring i Fysisk maktanvendelse, modul 4 – celleaksjon. Dette er en opplæring vi vanligvis ikke gir vikarer, men som enkelte likevel får for å kunne bidra ved slike tjenesteoppdrag. A gjennomførte opplæringen sammen med aspiranter, og bidro i denne opplæringen på en god måte.

Anstalten er kjent med at A i løpet av tilsettingsperioden helt har mistet synet på det ene øyet grunnet sykdom. Anstalten kan ikke se at dette på noen måte går ut over den tjenesten han har blitt satt til å utføre i anstalten. Han deltar i alle tjenesteoppdrag, uten at vi kan se at han har en synshemming. Han har blitt gitt nye utfordringer i form av arbeid i avd. Z og hovedvaktsentralen, og han har løst disse på en god måte og uten at øvrige tjenestemenn har sett at A utfører tjenesten annerledes enn øvrige tjenestemenn. I opplæringen i Fysisk maktanvendelse og i øvelser har vi ikke sett at han hemmes noe i sin evne til situasjonsoppfattelse, og hans håndtering fremstår fornftig og hensiktsmessig.

Dette er opplysninger som ble gitt muntlig til Kriminalomsorgens utdanningssenter forut for inntaktsvurdering til fengselsbetjentutdanningen høsten 2016.»

Den 14. august 2016 søkte A om opptak til fengselsbetjentutdanningen. Fengselsbetjentutdanningen er en toårig lønnet utdanning som skal gi praktisk og teoretisk opplæring for tjeneste som fengselsbetjent i kriminalomsorgen. Opptak til utdanningen reguleres av forskrift om aspiranter i kriminalomsorgen. De som blir tatt opp til utdanningen, blir av Aspirantnemnda tilsatt som aspiranter.

Kriminalomorgens aspirantnemnd tilsetter aspiranter etter forskrift om aspiranter i kriminalomsorgen (aspirantforskriften) med hjemmel i lov 22. februar 2002 nr. 183 om straffegjennomføring § 2-2. KRUS har etter forskriften § 2 ansvar for å utdanne aspirantene til fengselsbetjenter i kriminalomsorgen. I forskriften § 3 første ledd bokstav e framgår det at søkerne må ha helse i tråd med nærmere regler fastsatt av Kriminalomsorgens utdanningssenter (KRUS). I annet ledd står det at Aspirantnemnda etter individuell vurdering kan gjøre unntak fra helsekravet. KRUS er etter bestemmelsens annet ledd gitt videre myndighet til å fastsette krav til helse. I de medisinske kravene fastsatt av KRUS i juni 2016 står det følgende om krav til synsfunksjon i punkt 3.10:

«Tilfeldig eller permanent sykdom i øynene og tilgrensende strukturer, samt forstyrrelse av synsfunksjonene på en slik måte at tjenesten som aspirant eller fengselsbetjent ikke kan utføres på en tilfredsstillende måte, kvalifiserer ikke til opptak.»

A kom inn til opptak 15. november 2016. Det ble gjennomført intervju, med lege til stede, og en fysisk test. A bestod den fysiske testen.

Den 30. november 2016 fikk A beskjed om at han hadde fått avslag på opptak til utdanningen. Han fikk ingen en begrunnelse. A var i foreldrepermisjon på dette tidspunktet. Da han kom tilbake på jobb ved C fengsel over nyttår fikk han beskjed fra aspirantleder at han hadde fått avslag på opptak på grunn av synstapet sitt.

Den 17. januar 2017 klaget A på avslaget. Aspirantnemnda opprettholdt avslaget i vedtak av 10. februar 2017. Aspirantnemnda uttalte at den vurderer at manglende syn på ett øye er et betydelig funksjonstap. Etter nemndas vurdering vil det kunne innebære en økt risiko og sårbarhet ved å tilsette A i en aspirantstilling hvor han skal ivareta sikkerheten for seg selv og andre i fengsel.

A brakte saken inn for ombudet ved klage av 15. mai 2017.

Partenes syn på saken

A:

A anfører at avslag på søknad om opptak til fengselsbetjentutdanningen er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5.

A viser til at han har svært lang tjenestetid ved C fengsel. Han har samlet erfaring fra de fleste avdelinger, inkludert eneromsavdelingen og hovedvaktsentralen. Han mener at siden 2009, gjennom 7 -8 år, er det godt dokumentert at han kan jobbe som fengselsbetjent, og at den risikoen aspirantnemda mener er til stede ikke er vurdert riktig av nemda.

Nemda mener at det er en større risiko for at A vil komme opp i situasjoner hvor et anslag mot hans friske øyet kan forekomme. Den mener det er 50 prosent høyere risiko for dette. A lurer på hvordan nemnda har kommet fram til en slik prosent, og hvilke vurderinger som ligger bak. Samtidig vil han påpeke at synstapet ikke er noe personer automatisk legger merke til. Han har hatt kollegaer på C som han har jobbet med i 5-6 år før de har blitt fortalt dette. Det er liten forskjell i utseendet på øynene hans.

KRUS mener at svakheter hos ansatte vil være en risiko i tjeneste, samtidig som at enkelte innsatte kan gjøre anslag mot enkelte svakheter. A stiller spørsmål ved hvilke vurderinger som er gjort med tanke på fysisk styrke hos innsatte, kvinner i tjeneste som veier halvparten av mange innsatte, personer med linser/briller som har store problemer med synet uten disse hjelpemidlene. A mener ikke at disse skal diskrimineres, men etter at han fikk avslag, har han etter samtaler med kollegaer ved C, og observasjoner/tanker rundt dette vurdert det dithen at det er ganske mange grupper som vil være i en «risiko-sone» utifra KRUS’ argumentasjon.

I hverdagslivet og i trafikken som sjåfør, er synstapet noe han er svært bevisst på. I hans jobb som fengselsbetjent er han også veldig bevisst på dette. Samtidig synes han ikke aspirantnemnda har vurdert den hverdagen som fengselsbetjent slik den faktisk er, når de har vurdert han. I et fengsel er rutiner en stor del av hverdagen, hvor man blant annet følger innsatte til sysselsetting, advokatbesøk og fritidsaktiviteter. Den sårbarheten alle tjenestemenn utsetter seg for er når man åpner en dør, og står med ryggen til de innsatte. Den gjelder andre i like stor grad som han selv. Dette skjer mange ganger hver eneste dag påC, og i andre fengsler. Om innsatte skulle ha et ønske om å skade en betjent vil dette la seg gjøre i alle disse situasjonene. Om en konflikt skulle oppstå vil han, som de fleste andre fengselsbetjenter være beredt på at det kan eskalere og man vil «skru på sansene». A har alltid vært bevisst på sitt synstap i slike situasjoner og tilpasser seg dette. Videre viser A til tjenesteattest fra C fengsel. Han synes det er forunderlig at ikke aspirantnemda har tillagt Cs vurdering av hans tjenesteutførelse både skriftlig og ved muntlig henvendelse særlig vekt i sin opprinnelig vurdering og klagebehandling. C har lang og god erfaring i opplæring av vikarer og aspiranter.

A mener at han har nok erfaring gjennom 7 år som fengselsbetjent (vikar) og at det er godt nok dokumentert at han kan ivareta sikkerheten til seg selv og andre ansatte, samt innsatte, i en slik jobb. A har et sterkt ønske om å tiltre stillingen som aspirant ved KRUS, slik at han kan fortsette sitt virke som fengselsbetjent for Kriminalomsorgen.

Kriminalomsorgens utdanningssenter (KRUS):

Kriminalmsorgens utdanningssenter avviser at avslag på As søknad om opptak til fengselsbetjentutdanningen er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5.

Ifølge KRUS er kritiske hendelser og en konfliktfylt hverdag vanlig i mange fengsler. KRUS er opptatt av at aspirantene til enhver tid må være i stand til å ivareta sin rolle i beredskaps- og krisesituasjoner, samt i stand til å ivareta sikkerheten for seg selv og andre.

Aspirantnemnda skal, i samråd med opptakslege, vurdere hver enkelt søkers helse individuelt. Søkere som har en medisinsk diagnose må dokumentere denne med påkrevd erklæring fra lege eller spesialist, og erklæringen skal inneholde diagnose, beskrivelse av plager, hvordan plagene påvirker funksjonsnivået, utredninger, behandling, videre oppfølging av sykdommen og fremtidig prognose. Nemnda skal foreta en vurdering, og avgjøre, om en søker har god nok helse til å tiltre som aspirant innenfor kravet til hva som er sikkerhetsmessig forsvarlig. Det å ha ansatte som arbeider i fengslene er et betydelig ansvar.

Fengselsbetjentutdanningen er å betrakte som en generalistutdanning. Det er derfor slik at alle som tilbys stilling som aspirant må kunne tjenestegjøre i alle enheter i kriminalomsorgen.

Fengslene er autonome enheter og tilsetter 1078-betjenter lokalt. Det foreligger ingen automatikk i at søkere som har jobbet som 1078-betjent ved et fengsel blir tilbudt aspirantstilling ved KRUS. Alle kvalifikasjonskrav som nevnt i forskriftens § 3 må også være oppfylt for disse.

Etter ønske fra flere hold utarbeidet Kriminalomsorgsdirektoratet i 2015 en mal for arbeidsavtale som enhetene skal benytte ved tilsetting av 1078-betjenter. I malen opplyses det som et krav at man fyller vilkårene for opptak som aspirant ved KRUS, blant annet kravet til god helse. Nemnda og KRUS er ikke kjent med hvilke vurderinger enhetene gjør av en søkers helse for at vilkåret om god helse skal være oppfylt.

As akademiske nivå og personlig egnethet var en av grunnene for at han ble innkalt til opptaksdagen.

A fikk avslag på søknad om opptak til fengselsbetjentutdanningen på grunn av en økt risiko for ikke å kunne ivareta egen, innsattes, kollegers og andres sikkerhet i fengslene. I arbeidshverdagen i et fengsel er sikkerhetshensynet til enhver tid overordnet andre oppgaver. Med dette mener nemnda at det ikke er mulig å trekke frem enkeltoppgaver for å beskrive hverdagen som fengselsbetjent uten å hele tiden foreta sikkerhets- og risikovurderinger da for eksempel anslag i prinsippet kan skje når som helst og hvor som helst.

Nemnda mener den økte risikoen for A vil oppstå i situasjoner med anslag eller utilbørlig atferd fra siden ettersom hans sidesyn er svekket. I tillegg mener nemnda at det foreligger en 50 prosent forhøyet risiko for anslag mot det friske øyet hans, noe som også kan være en synlig sårbarhet som innsatte og domfelte kan legge merke til. Nemnda mener også at A vil ha en forminsket årvåkenhet til omgivelsene og hva som skjer rundt han.

A sier selv i sin klage at hans synsvinkel er nedsatt, men at han klarer å «skru på sansene» i like stor grad som andre tjenestemenn om en konflikt skulle oppstå. Nemnda er ikke enig at dette gjelder i like stor grad for A som andre tjenestemenn da hans synsvinkel er begrenset og at det derfor ikke vil være mulig å få med seg alt som skjer i sidesynet. Denne sårbarheten kan sette kriminalomsorgen i et dilemma dersom det skulle skje et anslag mot en fengselsbetjent med nedsatt synsfelt. KRUS stiller spørsmål ved hvem som blir holdt ansvarlig dersom en av deres ansatte skulle blitt offer for et angrep, fordi en tenkt sårbarhet ikke skulle blitt tatt hensyn til.

KRUS ønsker ikke å påta seg ansvaret for den økte risikoen det vil medføre å tilsette personer som mangler syn på ett øye. Dette mener nemnda ikke er diskriminerende, men ansvarsfull behandling av søknaden om opptak.

Ombudets oppgave i klagesaker

Ombudet kan gi uttalelse om forholdet som klageren har bedt ombudet vurdere er brudd på diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, se diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd (avsnitt).

Ombudets vurdering

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Hva som menes med diskriminering fremgår av bestemmelsens andre ledd:

«Med diskriminering menes direkte eller indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter § 6 eller § 7. Med direkte forskjellsbehandling menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatte funksjonsevne. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av nedsatt funksjonsevne.»

Hva som anses som lovlig forskjellsbehandling følger av § 6: «Forskjellsbehandling er ikke i strid med forbudet i § 5 når:

• den har et saklig formål
• den er nødvendig for å oppnå formålet
• det er et rimelig forhold mellom det man ønsket å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere.»

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven oppstiller tre vilkår for at det foreligger diskriminering. For det første må det ha skjedd en forskjellsbehandling: En person må ha blitt behandlet dårligere enn andre blir eller ville ha blitt. For det andre må forskjellsbehandlingen direkte eller indirekte ha sin årsak i nedsatt funksjonsevne. Til sist må ikke forskjellsbehandlingen oppfylle vilkårene i bestemmelsene om lovlig forskjellsbehandling eller positiv særbehandling.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven inneholder ingen definisjon av hva som anses som nedsatt funksjonsevne. Lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 44 (2007–2008), side 90 inneholder følgende beskrivelser av begrepet:

«Med nedsatt funksjonsevne menes tap eller skade på en kroppsdel eller i en av kroppens funksjoner. Dette kan for eksempel dreie seg om nedsatt bevegelses, syns- eller hørselfunksjon, nedsatt kognitiv funksjon, eller ulike funksjonsnedsettelser pga. allergi, hjerte- eller lungesykdommer. I en juridisk sammenheng er det nødvendig å vurdere funksjonsnivå opp mot den enkelte situasjon.»

På side 92 i proposisjonen presiseres det at det må gjøres en avgrensning mot forbigående og bagatellmessige forhold som ikke påvirker funksjonsevnen i nevneverdig grad. Sykdom er i seg selv ikke å anse som en nedsatt funksjonsevne i henhold til loven. Departementet viser viderer til at det er viktig å sikre en vurdering i hver sak med fokus på diskrimineringen og ikke den medisinske tilstanden.

A er blind på ett øye. Det er derfor ikke tvil om at A har nedsatt funksjonsevne i lovens forstand.

A har fått avslag på søknad om opptak til fengselsbetjentutdanningen fordi han mangler syn på ett øye. Det er klart at A er behandlet dårligere enn andre søkere på grunn av nedsatt funksjonsevne. Det foreligger dermed en forskjellsbehandling.

Ombudet går så over til å vurdere om forskjellsbehandlingen oppfyller vilkårene i § 6 og dermed er lovlig. Det er KRUS som må sannsynliggjøre at forskjellsbehandlingen er saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende for å komme fri for ansvar, jf. bestemmelsen om delt bevisbyrde i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 30.

Har forskjellsbehandlingen et saklig formål?

KRUS anfører at det vil kunne innebære en økt risiko og sårbarhet å tilsette A i en aspirantstilling hvor han skal ivareta sikkerheten for seg selv og andre i fengsel.

Ombudet legger til grunn at hensynet til andres sikkerhet er et saklig formål. Dette følger både av forarbeidene til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (se Ot.prp. nr.44 (2007–2008 punkt 9.7.7) og forvaltningspraksis (se for eksempel Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 25/2011).

Ombudet legger videre til grunn at A på bakgrunn av synstapet ikke vil kunne obervere alt som skjer i sidesynet på samme måte som andre som har synet på begge øynene i behold, og at hensynet til andres sikkerhet i dette tilfelle framstår som legitimt.

På samme sted i proposisjonen vises det til at et annet spørsmål er om forskjellsbehandling av en person saklig kan begrunnes i hensynet til den som forskjellsbehandles, og det framgår videre:

«Departementet vil fremheve at det bør vises tilbakeholdenhet med å akseptere overbeskyttende holdninger overfor mennesker med nedsatt funksjonsevne som saklige. Også mennesker med nedsatt funksjonsevne må i utgangspunktet kunne velge å utsette seg for ulike typer risikoer, på samme måte som andre.»

Hvorvidt avslaget kan begrunnes i hensynet til As egen sikkerhet, er dermed noe mer usikkert. Ombudet finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette spørsmålet ettersom hensynet til de innsattes og de andre ansattes sikkerhet her innebærer at saklighetsvilkåret er oppfylt.

Er forskjellsbehandlingen nødvendig for å oppnå formålet?

Ombudet har under tvil kommet til at KRUS ikke har sannsynliggjort at det var nødvendig å gi A avslag på søknaden om opptak til fengselsutdanningen for å ivareta sikkerheten.

Søknaden er avslått på bakgrunn av aspirantforskriften og de medisinske kravene fastsatt av KRUS.

Avslaget er fattet på bakgrunn av en skjønnsmessig vurdering som bygger på fengselsfaglige og medisinske vurderinger, som ombudet dermed må være tilbakeholden med å overprøve. Dersom det er gjort en reell individuell vurdering som bygger på rett faktumbeskrivelse, vil ombudet normalt ikke overprøve denne, se for eksempel ombudets sak 15/993.

Aspirantnemnda har vurdert det slik at manglende syn på ett øye utgjør et betydelig funksjonstap og en økt risiko for ikke å kunne ivareta egen, innsattes og kollegers sikkerhet. Nemnda ønsker ikke å påta seg ansvaret for den økte risikoen det vil medføre.

Ombudet finner ikke at nødvendighetsvilkåret kan anses oppfylt på bakgrunn av denne generelle vurderingen. I brev av 3. juli 2017 til ombudet har KRUS vist til at den ikke ønsker å påta seg ansvaret for den økte risikoen det vil medføre å tilsette personer som mangler syn på ett øye. A har jobbet ved et høysikkerhetsfengsel i flere år og fengslet anbefaler han for opptak til utdanningen. Klager har lagt fram opplysninger om at synstapet ikke har påvirket tjenesten negativt, og ombudet har også merket seg at A har førerkort kl. B for personbil. Ombudet kan etter dette vanskelig se at det er gjort en reell individuell vurdering av søkeren. Hans dokumenterte evne til å fungere i stillingen ved C fengsel synes å ha blitt vektlagt i liten grad. Nemnda har vist til at det ikke foreligger en automatikk i at søkere med vikarerfaring, såkalte 1078-betjenter fra et fengsel blir tilbudt en aspirantstilling, og at fengslene selv setter kriterier for tilsetting av disse.

På denne bakgrunn konkluderer ombudet med at KRUS ikke har sannsynliggjort at nødvendighetsvilkåret i § 6 er oppfylt. Alle vilkårene må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen skal anses som lovlig.

Da nødvendighetsvilkåret ikke er oppfylt, finner ikke ombudet grunn til å gå inn på vurderingen av om avslaget er uforholdsmessig inngripende.

Ombudets konklusjon er følgelig at KRUS har handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 ved å avslå As søknad om opptak til fengselsutdanningen.

Konklusjon

Kriminalomsorgens utdanningssenter har brutt diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5. A ble diskriminert da han fikk avslag på opptak til fengselsbetjentutdanningen.